Muss eine Gemeinde die Betriebsführung durch einen nicht-kommunalen Träger in einer von ihr errichteten Kindertagesstätte ausschreiben? Das hatte das Oberlandesgericht Jena in einer Entscheidung vom 09.04.2021 in Anwendung der Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bejaht (Az.: Verg 2/20 – juris). Das OLG argumentiert im Wesentlichen, dass Ausnahmen vom Vergaberecht in §§ 107 ff. GWB, anknüpfend an die europarechtlichen Vorgaben, abschließend normiert seien. Eine Ausdehnung der Ausnahmen in weitere Bereiche auch durch gesetzliche Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts durch Bundes- oder Landesgesetzgeber, stehe der Vorrang des Europarechts entgegen. § 130 GWB in Verbindung mit Anhang XIV der Richtlinie 2014/24 EU gäbe zu erkennen, dass öffentliche Aufträge über soziale und andere besondere Dienstleistungen grundsätzlich von dem Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst würden; insoweit bestünden allein einige Sonderregelungen (OLG Jena a.a.O., Rn. 21).
Standpunkt in der deutschen Gesetzgebung
In der Gesetzgebung wird hingegen seit Langem die Auffassung vertreten, dass Vergaberecht in Zusammenhang mit der Leistungserbringung auf sozialrechtlicher Grundlage nicht einschlägig sei (vgl. die Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage betreffend Vergaberecht für Kommunen in der Jugend- und Sozialhilfe, Bundestagsdrucksache 16/5347; aber auch Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts – Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG aus dem Jahr 2015, BT-Drucks. 18/6281 S. 114 f.).
Aktuelle Entscheidungen des VG Darmstadt und des HessVGH
Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat durch Beschluss vom 13.10.2023 (Az.: 7 L 1857/23.DA, noch unveröffentlicht) einer südhessischen Gemeinde aufgegeben, ein Vergabeverfahren betreffend Betreiberleistungen einer Kindertagesstätte vorläufig abzubrechen und die Zuschlagerteilung vorläufig zu unterlassen. Den Antrag hatte ein potenzieller nicht-kommunaler Kita-Träger gestellt. Aus § 30 Abs. 4 des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuchs (HKJGB) ergebe sich dieser Anspruch auf Unterlassen des Zuschlags. Nach § 30 Abs. 4 HKJGB sollen die Gemeinden von eigenen Maßnahmen absehen, soweit geeignete Angebote von Trägern der freien Jugendhilfe betrieben oder rechtzeitig geschaffen werden können. Nach Auffassung des VG Darmstadt liegt bereits der für die Anwendbarkeit des Vergaberechts nach §§ 97 ff. GWB erforderliche öffentliche Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB nicht vor. Gegenstand des Vergabeverfahrens sei nicht die Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die Leistungsabwicklung im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis zwischen dem Leistungsträger (der Gemeinde), dem Leistungserbringer (dem zukünftigen Betreiber) und den Leistungsberechtigten (Kindern bzw. Eltern). Der Leistungserbringer habe einen Entgeltanspruch gegen dem Leistungsberechtigten. Nur aufgrund eines Schuldbeitritts werde der Leistungsträger Mitschuldner eines zivilrechtlichen Entgelts. Bei den Verlustabdeckungszahlungen, die die Gemeinde voraussichtlich leisten werde, handele es sich lediglich um eine Förderung nach § 30 Abs. 3 HKJGB in Verbindung mit § 74 Abs. 1-5 Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII). Das Verwaltungsgericht betonte (S. 8 des Umdrucks), dass es an die Prognose der Erfolgsaussichten in der Hauptsache besondere Anforderungen gestellt habe, weil der Erfolg der Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache im Wesentlichen vorwegnehme. Das erklärt den relativ großen Umfang der rechtlichen Ausführungen im Beschluss. In zweiter Instanz hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof (HessVGH) die Entscheidung des VG Darmstadt durch Beschluss vom 29.11.2023 (Az.: 8 B 1502/23, unveröffentlicht) bestätigt. Ein ähnlicher Beschluss liegt für Bayern vor (Bayrischer Verwaltungsgerichtshof – BayVGH, Beschluss vom 06.12.2021, Az.: 12 CE 21.2846 – juris).
Auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geht trotz dort vertretener Unanwendbarkeit des Vergaberechts allerdings davon aus, dass in Fällen, in denen sich mehrere freie Träger um die Durchführung von Jugendhilfemaßnahmen bemühen, diese einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung und chancengleiche Teilnahme an einem Bewerbungsverfahren zusteht (BayVGH a.a.O., Rn. 2). Die zentralen Grundsätze aus dem Sozialrecht für die Förderung nicht-kommunaler Träger haben wir im Überblick in unserer Meldung HSGB Kompakt Nr. 196/2023 vom 12.12.2023 dargestellt (unter der Zwischenüberschrift „Sozialrecht gilt: Zweckentsprechende und wirtschaftliche Mittelverwendung und angemessene Eigenleistung“).
Einschätzung der Geschäftsstelle
Der Bundesgesetzgeber hat bei einer größeren GWB-Novelle noch einmal hervorgehoben, dass nach dortiger Auffassung soziale Dienstleistungen weiterhin in einer Weise organisiert werden dürfen, die nicht mit der Vergabe öffentlicher Aufträge verbunden ist, beispielsweise durch die bloße Finanzierung solcher Dienstleistungen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für einen Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – Bundestagsdrucksache 18/6281, S. 114 f.). Mit diesen Erwägungen des Bundesgesetzgebers, der seinerseits sich mit den europarechtlichen Vorgaben auseinandersetzt, argumentiert maßgeblich die einschlägige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung. Die zitierte Entscheidung des OLG Jena zeigt allerdings, dass es mit Blick auf die europarechtlichen Vorgaben und den Vorrang des Europarechts eine andere rechtliche Beurteilung mindestens vertretbar ist. Auch überzeugt die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des § 30 Abs. 4 HKJGB nicht, der seinem Wortlaut nach eher das Verhältnis kommunaler Tätigkeit zu nicht-kommunaler Trägerschaft betrifft und zumindest im Wortlaut nichts darüber besagt, wie unter mehreren nicht-kommunalen „Anbietern“ ausgewählt werden kann.
Auch für das Sozialrecht ist übrigens anerkannt, dass beispielsweise kommunale und kirchliche Kindergärten nicht als – so das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) wörtlich – „closed shop“ verstanden werden dürften (so das Bundesverwaltungsgericht – BVerwG, Urteil vom 25.11.2004, Az.: 5 C 66/03 – juris=NVwZ, S. 825, 826). Die Vergabe von Fördermitteln für die Kita-Betriebskosten muss demnach ebenfalls eine ausreichende Bekanntmachung gewährleisten und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen (so auch die Gesetzesbegründung zum VergRModG BT-Drucks. 18/6281 S. 115 f.; zu den rechtlichen Bindungen bei der Vergabe von Fördermitteln bereits VG Darmstadt, Urt. vom. 21.10.2009 Az. 9 K 1230/07.DA = HSGZ 2010 S. 118 ff.). Konkret dürfte Bürgermeister Peppone also nicht ohne Herstellung von Transparenz die Kita-Trägerschaft auf die Kirchengemeinde von Pfarrer Don Camillo übertragen. Vielmehr müsste die Absicht, einen Kita-Betriebsvertrag zu schließen oder einschlägige Fördermittel per Verwaltungsakt zu vergeben im Vorhinein publiziert werden, z.B. auf der Internetseite der Gemeinde.
Wie sich Vergabe- und Sozialrecht zueinander verhalten, ist bislang durchweg allein Gegenstand von obergerichtlichen Entscheidungen gewesen; eine höchstrichterliche Klärung steht aus. Im Verwaltungsprozess ergibt sich die starke Rolle der zweiten Instanz daraus, dass die Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes grundsätzlich letztinstanzlich von den Oberverwaltungsgerichten entschieden werden (§ 152 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO). Eine höchstrichterliche Klärung wäre mithin lediglich über ein Hauptsacheverfahren und damit wahrscheinlich frühestens in einigen Jahren zu erreichen und zu erwarten.
Für die Rechtslage in Hessen ist einstweilen festzuhalten, dass im Verwaltungsrechtsweg rechtskräftig geklärt ist, dass ein Vergabeverfahren in Anwendung des GWB bezüglich der Betriebsführung einer Kindertagesstätte nicht zulässig sein soll.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
1.2 Dr.R./Rau/Bü/Hö/Ju
