Die Betriebsführung für einen (nicht-kommunal getragenen) Kindergarten unterliegt nicht dem Vergaberecht: Über diesbezügliche Eilentscheidungen des VG Darmstadt und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hatten wir im HSGB Kompakt vom 9.1.2024 – Meldung Nr. 9 berichtet. Die Entscheidungen haben wir inzwischen auch in der Hessischen Städte- und Gemeindezeitung veröffentlicht (HSGZ Nr. 4/2024 S. 102 ff.).
Wir hatten auch das fachlich zuständige Hessische Ministerium für Arbeit, Integration, Jugend und Soziales (HSM) um eine Einschätzung gebeten. Ministerin Hofmann hat dazu mit Schreiben vom 8.5.2024 Stellung genommen. Das Schreiben geben wir nachfolgend wieder:
„Vergaberecht und Betriebskostenförderung für nicht-kommunale Träger von Tageseinrichtungen für Kinder
Ihr Schreiben vom 28. Februar 2024
Sehr geehrter Herr Dr. Rauber, lieber David,
haben Sie vielen Dank für Ihre Anfrage, mit der Sie um rechtliche Bewertung der Frage bitten, ob der Abschluss von vertraglichen Regelungen zwischen Kommunen und freien Trägern über den Betrieb und die Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder dem Vergaberecht unterliegt. Sie haben Ihren Ausführungen zwei Gerichtsentscheidungen beigefügt (Beschluss, VG Darmstadt vom 13. Oktober 2023, Az.: 7 L 1857/23.DA; Beschluss VGH vom 29. November 2023, Az.: 8 B 1502/23).
Die Aufgabe, Recht auszulegen und anzuwenden, obliegt den Gerichten. Insofern ist die von Ihnen aufgeworfene Frage letztlich durch die Rechtsprechung zu beantworten. Diese hat sich in den benannten Entscheidungen hiermit auseinandergesetzt. Zu bedenken ist hierbei, dass es sich um Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren handelt, es ist noch abzuwarten. Die Entscheidungen binden darüber hinaus lediglich die am Rechtsstreit beteiligten Parteien und beziehen sich auf den zugrundeliegenden Einzelfall.
Dies vorangestellt, lese ich insbesondere die Entscheidung des VG Darmstadt so, dass hier aus grundsätzlichen Erwägungen heraus im beschriebenen Bereich die Anwendbarkeit des Vergaberechts verneint wird.
Das Verwaltungsgericht Darmstadt stellt fest, dass eine Anwendbarkeit des Vergaberechts bereits daran scheitert, dass kein „öffentlicher Auftrag“ i. S. d. § 103 GWB vorliegt. Damit fehle es an einer erforderlichen Rechtsgrundlage für den Eingriff in die Berufsfreiheit des freien Trägers nach Art. 12 GG.
Die anderslautende Entscheidung des Thüringer Verwaltungsgerichts (gemeint ist eine Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts, die Geschäftsstelle) sei nicht übertragbar. Denn anders als in Thüringen, sähe das HKJGB nicht die Leistungserbringung vorrangig durch die Gemeinde, die an freie Träger übertragen werde könne, vor, sondern die vorrangige Aufgabenerbringung durch die freien Träger. Das Gericht betont die Selbständigkeit der freien Träger nach § 3 Abs. 4 HKJGB. Die freien Träger handeln hiernach nicht gegenüber der Gemeinde, sondern gegenüber den leistungsberechtigten Kindern und Erziehungsberechtigten.
Das Gericht leitet auch aus der Verletzung des Subsidiaritätsprinzips nach § 30 Abs. 4 HKJGB einen Anspruch des freien Trägers auf Unterlassung des durch die Gemeinde eingeleiteten Vergabeverfahrens her. Die Vergabeunterlagen räumten den freien Trägern keine Priorität ein, die strengen Vertragsregelungen schränkten die Selbstständigkeit der freien Träger nach § 3 Abs. 4 HKJGB ein, der Betrieb würde hiernach nicht mehr in freier Trägerschaft geführt.
Das Gericht stellt hier insbesondere in den Ausführungen zum sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis auch nach meiner Lesart dezidierte grundsätzliche Überlegungen an, die die Anwendbarkeit des Vergaberechts in diesem Bereich ausschließen. Nichtsdestotrotz bleibt die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Auch muss sich zeigen, ob es auch in anders gelagerten Fällen bei dieser Rechtsprechung bleibt. Bis dahin kann ich Ihre Interpretation der Unanwendbarkeit des Vergaberechts in diesem Bereich nachvollziehen.
Gerne können wir zu dem Thema im weiteren Austausch bleiben.
Mit freundlichen Grüßen
Heike Hofmann“
Hinweis der Geschäftsstelle
Die Entscheidung über die Trägerschaft einer Kita ist in aller Regel zeitkritisch. Daher dürfte jedenfalls kurzfristig nicht mit einer gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren zu rechnen sein. Der HSGB wird insoweit mit dem HSM im Austausch bleiben.
1.2 Dr.R./Rau/Bü/Hö/Ju
