Anlässlich der laufenden Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien in nationales Recht hat die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände zur Anwendung des Vergaberechts bei interkommunaler Zusammenarbeit Stellung genommen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2015 hat die Bundesvereinigung das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) aufgefordert, die Vorgaben der EU-Vergaberichtlinien „eins zu eins“ umzusetzen und die interkommunale Zusammenarbeit nicht weiter einzuschränken.
Nach Auffassung der Bundesvereinigung ist es insbesondere erforderlich, in der zukünftigen Gesetzesbegründung (Neuregelung des GWB) klarzustellen, dass bei vergabefreier interkommunaler Zusammenarbeit keine wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner begründet werden müssen.
Hintergrund der Stellungnahme ist eine Entscheidung des OLG Koblenz vom 03. Dezember 2014 zur Anwendung des Vergaberechts bei interkommunaler Abfallentsorgung. Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das OLG Koblenz einem Landkreis untersagt, die Behandlung und Verwertung von Bioabfällen ohne förmliche Ausschreibung an einen anderen Landkreis zu vergeben. Durch die alleinige Zahlung eines Entgelts werde keine „Zusammenarbeit zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern“ im Sinne des EU-Vergaberechts begründet, so das OLG. Zwecks weiterer Information verweisen wir auf DStGB Aktuell 0315-11 vom 16. Januar 2015.
Nachfolgend ist die Stellungnahme der Bundesvereinigung an das BMWi im Wortlaut wiedergegeben:
„Sehr geehrter,
bereits im Rahmen der Sitzung des Bund-Länder-Ausschusses „Öffentliches Auftragswesen“ haben wir Ihnen mitgeteilt, dass wir die Rechtsauffassung des OLG Koblenz in dessen Beschluss vom 3.12.2014 (Verg 8/14) zur Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit nicht teilen und wir uns sorgen, dass trotz der eindeutigen gesetzlichen Regelungen in Art. 12 Abs. 4 der neuen EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU (klassische Richtlinie) bzw. in Art. 17 Abs. 4 der EU-Vergaberichtlinie 2014/23/EU (Konzessionsrichtlinie) Gerichte auch zukünftig entsprechend entscheiden könnten.
Wir möchten Sie deshalb bitten, bei der Umsetzung des Art. 12 Abs. 4 der klassischen Richtlinie bzw. des Art. 17 Abs. 4 der Konzessionsrichtlinie eindeutige und unmissverständliche Regelungen zu schaffen. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften vor, muss dies zum Wegfall der Ausschreibungspflicht führen.
Insbesondere erscheint uns angebracht, in der Gesetzesbegründung klarzustellen, dass bei vergabefreier interkommunaler Zusammenarbeit keine wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner begründet werden müssen.
Im Einzelnen:
Die Aufgabendelegation unter Zahlung eines Entgelts i.S.e „Kostendeckungsbeitrags“ stellt eine typische Form interkommunaler Zusammenarbeit dar. Diese wollte der europäische Gesetzgeber mit den o.g. Vorschriften schützen und vom Vergaberecht ausnehmen.
Das OLG Koblenz indes verneint eine Ausschreibungsfreiheit in einer entsprechenden Konstellation. Durch die alleinige Zahlung eines Entgelts werde keine Zusammenarbeit zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des Art. 12 Abs. 4 lit. a begründet.
Dies ergebe sich aus dem in diesem Zusammenhang zu beachtenden Erwägungsgrund 33 der klassischen Richtlinie. Danach „sollte die Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept beruhen. Die Zusammenarbeit setzt nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten.“
Die dem Fall zugrunde liegende Zweckvereinbarung enthalte jedoch keinerlei kooperative, über die bloße Erbringung einer marktfähigen Leistung gegen Bezahlung hinausgehenden Elemente und sei deshalb als bloßer ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag zu bewerten.
Das Gericht stützt sich in seiner Argumentation zu einseitig auf den Erwägungsgrund 33 und verliert den eigentlichen Inhalt des Art. 12 Abs. 4 lit. a insbesondere vor dem Hintergrund seiner Entstehungsgeschichte aus dem Blick. So sah Art. 11 Nr. 4 lit. a als Vorgängerregelung von Art. 12 Abs. 4 lit. a im ursprünglichen Richtlinienentwurf vor, dass nur dann eine zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene Vereinbarung nicht als öffentlicher Auftrag in den Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinie fiel, wenn die Vereinbarung eine echte Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel begründet, ihre öffentlichen Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen, und die Vereinbarung wechselseitige Rechte und Pflichten der Parteien umfasst.
Im ursprünglichen Richtlinienentwurf war folglich das nunmehr vom OLG Koblenz verlangte Gegenseitigkeitsverhältnis noch vorhanden. Nicht zuletzt auf Initiative der kommunalen Spitzenverbände konnte jedoch politischer Konsens auf europäischer Ebene dahingehend herbeigeführt werden, dass diese enge Vorgabe entfällt und es zu der nun geltenden Regelung in Art. 12 Abs. 4 lit. a gekommen ist. Auf ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne wechselseitiger Rechte und Pflichten sollte es nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers demnach gerade nicht (mehr) ankommen. Der europäische Gesetzgeber wollte durch den damit im Ergebnis weiter gefassten Ausnahmetatbestand die interkommunale Zusammenarbeit stärken.
Zudem muss die Wertigkeit von gesetzlicher Regelung im Gesetzestext auf der einen und von lediglich als Interpretationshilfe zu verstehenden Erwägungsgründen auf der anderen Seite beachtet werden. Die im Gesetzestext zugrunde gelegte klare Regelung darf nicht durch eine strengere Auslegung eines Erwägungsgrundes in ihr Gegenteil verkehrt werden.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Art. 12 als aktuelle gesetzliche Regelung auf der Grundlage der diesbezüglich klaren Rechtsprechung der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) beruht, die in das europäische Gesetzgebungsverfahren Eingang gefunden hat. In den ausdrücklich aufgeführten Kriterien des Gerichtshofs in den Rechtssachen Stadtreinigung Hamburg (C-460/06) und Lecce (C-159/11) sind für eine ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit ein etwaiges arbeitsteiliges Handeln bzw. wechselseitige Beiträge der beteiligten Gebietskörperschaften zu der Zusammenarbeit gerade nicht enthalten.
Das OLG Koblenz setzt sich mit der EuGH-Rechtsprechung nur insoweit auseinander, als dass es anmerkt, dass die der Entscheidung zugrunde liegende Vereinbarung mit ihrer inhaltlichen „Kargheit“ nicht mit dem komplexen Vertragswerk in der Rechtssache Stadtreinigung Hamburg verglichen werden könne. Sicherlich lag dem Sachverhalt in der Rechtssache Stadtreinigung Hamburg – anders als im jetzt entschiedenen Fall – ein komplexes Vertragsverhältnis zugrunde, das über die einfache Entgeltzahlung hinausging. Das OLG Koblenz lässt aber Ausführungen zu der Frage vermissen, wie mit den vom EuGH aufgestellten Kriterien für eine Ausschreibungsfreiheit bei interkommunaler Zusammenarbeit umzugehen ist. Für den EuGH spielte in den allgemeinen Feststellungen und Schlussfolgerungen seiner Entscheidungen das Vorliegen eines komplexen, umfangreichere gegenseitige Rechte und Pflichten begründenden Vertragsverhältnisses gerade keine Rolle mehr. Diese Schlussfolgerung wird umso eindeutiger, wenn man die Fortschreibung dieser Auslegung durch den EuGH in der Rechtssache Lecce (s.o.) betrachtet, die ebenfalls ein solches Kriterium für die Ausschreibungsfreiheit nicht verlangt. Letzteres Urteil ist in das europäische Gesetzgebungsverfahren gerade im Hinblick auf diese Frage eingegangen.
Unabhängig davon zeigt der Beschluss des OLG Koblenz die Unklarheit des Erwägungsgrundes 33 (ehemals 14b) der klassischen Richtlinie. Es ist fraglich, was genau in dem Erwägungsgrund mit der Verpflichtung „einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten“ gemeint ist. Ausreichen dürfte eine gegenseitige Unterstützungsklausel im Fall des Notstands. Zumindest aber kann der Erwägungsgrund als Interpretationshilfe die gesetzliche Regelung nicht in dem vom OLG Koblenz verstandenen Sinne konterkarieren. Gleiches gilt für den Erwägungsgrund 47 der Konzessionsrichtlinie.
Wir bitten Sie, bei der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien die Vorgaben der Art. 12 Abs. 4 der klassischen Richtlinie und Art. 17 Abs. 4 der Konzessionsrichtlinie im Sinne einer Stärkung der interkommunalen Zusammenarbeit, wie sie durch den europäischen Gesetzgeber gewollt ist und der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entspricht, zu übernehmen. Weitere Vorgaben zu einem kooperativen Konzept mit wechselseitigen Rechten und Pflichten darf es nicht geben.
Auf nationaler Ebene können Klarstellungen in der Gesetzesbegründung zudem helfen, die missverständlichen Formulierungen in den Erwägungsgründen der EU-Vergaberichtlinien zu korrigieren. Insoweit wären Ausführungen zum Willen des EU-Gesetzgebers und zur Entstehungsgeschichte der Vorschriften auf EU-Ebene angebracht.
Mit freundlichen Grüßen“
