Der VGH Kassel hat mit Beschluss vom 27.09.2018 Az.: 8 B 432/18 in einem Eilverfahren festgestellt, dass die vom Hessischen Wirtschaftsministerium erlassenen „Verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu § 2 Abs. 2 HSpielHG“ vom 17.08.2016 nicht als sachgerecht bewertet werden können und insofern nicht Grundlage einer Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Spielhallen unterschiedlicher Betreiber sein können.
Für derartige Auswahlentscheidungen gibt es derzeit in Hessen keine rechtliche Grundlage. Weder die verbindlichen Ausführungsbestimmungen noch das Wägungsschemata können als sachgerechte Kriterien für eine behördliche Auswahlentscheidung herangezogen werden.
Das VGH macht deutlich, dass durch eine negative Auswahlentscheidung in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Artikel 12 Abs. 1 GG) eingegriffen wird. Ein derartiger Eingriff unterliegt dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes und erfordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung. Danach muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist und er muss ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierfür zu entscheiden ist. Weder der Glücksspieländerungsstaatsvertrag noch das Hessische Spielhallengesetz enthalten weitergehende Bestimmungen zu den Kriterien bei konkurrierenden Spielhallen. Diese sind lediglich in den vom Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Landesentwicklung mit Datum vom 17.08.2016 erlassenen „Verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu
§ 2 Abs. 2 HSpielHG“ erfasst.
Der VGH geht davon aus, dass die in der Verwaltungsvorschrift enthaltenen Kriterien nicht sachgerecht sind. Die Auswahlentscheidung ist anhand sachlicher Kriterien, welche die grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber in hinreichendem Maße berücksichtigen, in einem einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehendem Verfahren zu treffen. Die in den Ausführungsbestimmungen genannten Kriterien der Qualität der Betriebsführung, Abstand zu Jugendeinrichtungen und das Umfeld des Spielhallenstandortes sind schon deshalb nicht sachgerecht, weil sie auf Gesichtspunkte abstellen, die bereits von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind, um überhaupt an einem Auswahlverfahren teilnehmen zu können.
Insofern ist die „Qualität der Betriebsführung“ kein geeignetes Auswahlkriterium, da die notwendige Zuverlässigkeit bereits Voraussetzung für die Erteilung einer Spielhallenkonzession an sich ist und im Rahmen des § 9 Abs. 2 HSpielHG zu prüfen ist.
Ebenso ist mittlerweile das Kriterium „Abstand zu Jugendeinrichtungen“ durch die Neufassung des Gesetzes in § 2 Abs. 3 HSpielHG geregelt, sodass auch dies nicht mehr als Auswahlkriterium herangezogen werden kann.
Das Kriterium „Umfeld des Spielhallenstandortes“ ist hingegen so unbestimmt, dass sehr unterschiedliche Interpretationen in Bezug auf die örtlichen Gegebenheiten vorgenommen werden könnte, sodass eine Ungleichbehandlung nicht ausgeschlossen werden kann.
Im Übrigen weist der VGH auch darauf hin, dass auch planungsrechtliche Zielsetzungen einer Gemeinde nicht als sachgerechtes Auswahlkriterium in Betracht kommen, da diese Zielsetzungen allein dem Bauplanungsrecht zuzuordnen sind und unter dem Gesichtspunkt der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung von Belang sind.
Vor diesem Hintergrund werden wir mit dem Hessischen Wirtschaftsministerium Kontakt aufnehmen, inwieweit rechtssichere Mechanismen gefunden werden können, um entsprechende Auswahlentscheidungen vor Ort treffen zu können.
Des Weiteren hat der VGH allerdings festgestellt, dass kein Anspruch besteht, entgegen den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 HSpielHG von dem Verbot von Mehrfachkonzessionen (Verbundverbot) abzuweichen.
Den Beschluss des VGH werden wir in der Hessischen Städte- und Gemeindezeitung veröffentlichen.
