Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat sich in einem Beschluss vom 17. März 2017 – Verg 15/16 mit der für die Kommunen wichtigen Frage einer Addition verschiedener Planungsleistungen bei der Berechnung des EU-Schwellenwerts befasst. Dabei hat das Gericht im konkreten Einzelfall entschieden, dass Planungsleistungen für die Tragwerksplanung, die technische Ausrüstung, die thermische Bauphysik und die Objektplanung für ein Verwaltungsgebäude zumindest dann als „gleichartige Leistungen“ i. S. d. §§ 3 Abs. 7 S. 2 VgV, 2 Abs. 7 S. 2 SektVO für die Auftrags- und EU-Schwellenwertermittlung zu addieren sind, wenn diese Planungsleistungen eine Einheit bilden.
Sachverhalt
Die Auftraggeberin, die im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung und damit nach der Entscheidung des OLG München als Sektorenauftraggeberin (Zugrunde zu legenden EU-Schwellenwert = 418.000 Euro) tätig war, schrieb im Rahmen der Vergabe von Planungsleistungen die Tragwerksplanung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb EU-weit aus. Nach einer aktuellen Kostenschätzung der Auftraggeberin beliefen sich die Kosten für die Tragwerksplanung voraussichtlich auf 385.380 Euro.
In der Bekanntmachung des Auftrags und der dortigen Beschreibung des Auftragsgegenstands der Auftraggeberin hieß es unter anderem:
„Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.“
Begehren der Antragstellerin
Die Antragstellerin, ein Architekturbüro, hatte zwar nach der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung keinen Teilnahmeantrag eingereicht. Nach erfolgter Rüge, insbesondere gegen die Referenzvorgabe der Auftraggeberin, stellte die Antragstellerin jedoch bei der Vergabekammer Nordbayern einen Nachprüfungsantrag. Grund war unter anderem, dass die Vergabekammer darauf hingewiesen hatte, dass sie von einem Schwellenwert von 418.000 Euro für Sektorenauftraggeber ausgehe und die Kosten für die Tragwerksplanung „nur“ bei 385.380 Euro liegen. Daher machte die Antragsgegnerin geltend, dass für die Wertermittlung durch die Auftraggeberin alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien. Auf dieser Grundlage werde aber der EU-Schwellenwert von 418.000 Euro deutlich überschritten. Im Übrigen sei § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO (Anmerkung: Die Norm ist inhaltsgleich mit § 3 Abs. 7 S. 2 VgV), wonach nur „gleichartige Planungsleistungen“ addiert werden müssen, europarechtswidrig. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verworfen, da der Auftragswert den EU-Schwellenwert nicht erreiche. Grund sei, dass bei den vorliegenden Planungsleistungen nicht von „gleichartigen Leistungen“ i. S. d. § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO (s. auch § 3 Abs. 7 S. 2 VgV) auszugehen sei.
Entscheidung des OLG München
Das Oberlandesgericht München geht anders als die Vergabekammer davon aus, dass der Schwellenwert von 418.000 Euro überschritten ist. Jedenfalls seien „im vorliegenden Fall“ die jeweiligen Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen. Zunächst legt das OLG München dar, dass nach wohl bisher herrschender Ansicht bei der Vergabe freiberuflicher Planungsleistungen in Losen für die Frage der Addition und der „Gleichartigkeit der Planungsleistungen“ die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz gelten.
Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i. S. d. §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, § 3 Abs. 7 S. 2 VgV angesehen (Greb in Greb/Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Auflage, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f.).
Das OLG München führt im Weiteren aus, dass sich für diese Auslegung sowohl der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit“ abstellt, und die Entstehungsgeschichte der Norm anführen lässt. Würde man umgekehrt sämtliche Leistungen addieren müssen, „die in einem funktionalen Zusammenhang stehen“, wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO und des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV gering. Im Folgenden macht das OLG München in seiner Entscheidung allerdings deutlich, dass „erhebliche Bedenken“ bestehen, ob diese Auslegung der §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO und 3 Abs. 7 S. 2 VgV mit europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Hierbei stellt es sowohl auf die EuGH-Entscheidung vom 15. März 2012 („Niedernhausen“) als auch auf das – mittlerweile eingestellte – Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland durch die EU-Kommission in der Sache „Stadt Elze“ ab. In beiden Rechtsstreitigkeiten seien die Vorgaben nach einer funktionellen Einheit und inneren Kohärenz bei verschiedenen Planungsaufträgen, die sich auf ein einheitliches Bauvorhaben beziehen, erfüllt.
Dennoch gibt auch das OLG München zu Bedenken, dass es „nicht ausgeschlossen scheint“, §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, 3 Abs. 7 S. 2 VgV entsprechend der Begründung zu § 3 Abs. 7 S. 2 VgV so auszulegen, dass es für die “Gleichartigkeit” auch auf die „wirtschaftliche und technische Funktion der Planungsleistungen“ ankommt.
Im Ergebnis fällt das OLG München bewusst keine Entscheidung, „ob in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind“ (s. Punkt 1.2.3.2 der Entscheidung). Jedenfalls ist aber „im streitgegenständlichen Fall eine Addition vorzunehmen“. Hierfür spricht nach Auffassung des OLG München die von der Auftraggeberin selbst formulierte Bekanntmachung, nach der Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten sind, weil die Planungsdisziplinen lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden müssten, da sie eine Einheit ohne Schnittstellen bildeten.
Mithin habe die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht.
Anmerkungen des DStGB
Mit dem Beschluss des OLG München befasst sich nach unserer Kenntnis zum ersten Mal ein Vergabesenats mit der Frage, ob auf der Grundlage der Neuformulierung der §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO und 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Addition von Planungsleistungen bei der Vergabe planerischer Leistungen für die Berechnung des EU-Schwellenwerts stattzufinden hat. Eine Grundsatzentscheidung hat das OLG München nicht vorgenommen. Vielmehr hat es stark auf den Einzelfall und die hier von der Auftraggeberin vorgegebene Formulierung in der Vergabebekanntmachung abgestellt. Auch ist keine Vorlage an den EuGH erfolgt. Dennoch hat die Entscheidung, auch wenn sie zunächst „nur“ im Bereich des Freistaats Bayern ergangen ist, und stark auf den Einzelfall abstellt, insgesamt Auswirkungen auf die Auslegung der §§ 3 Abs. 7 S. 2 VgV und 2 Abs. 7 S. 2 SektVO.
Den Kommunen ist zu empfehlen, jeden Einzelfall auch unter Beachtung der EuGH- und nationalen Rechtsprechung gesondert zu prüfen. Die Abgrenzungen der Leistungsbilder nach der HOAI kann dabei keine vergaberechtliche Prüfung ersetzen. Dennoch sind auch weiter Konstellationen denkbar, in denen Planungsleitungen getrennt vergeben werden können.
Der DStGB hat sich auf der Grundlage der Entscheidung mit dem Bundeswirtschaftsministerium, das bisher auch die oben wiedergegebene herrschende Ansicht vertreten hat, in Verbindung gesetzt. Insoweit bleibt abzuwarten, ob hier Schlussfolgerungen aus der Entscheidung gezogen werden. Das Gleiche gilt für Folgerungen, die Landesregierungen beziehungsweise Zuschussgeber ziehen. Der DStGB hatte bereits darauf hingewiesen, dass zumindest dann, wenn Kommunen für ihre ausgeschriebene Leistungen EU-Fördermittel erhalten, wegen der beibehaltenen Auffassung der EU-Kommission zur Addition der verschiedenen Planungsleistungen, auch eine Addition dieser Planungsleistungen durch die Auftraggeber erfolgen sollte. Entsprechendes muss seitens der Kommunen nicht zuletzt auf der Grundlage der jetzigen Rechtsprechung des OLG München bei Zuwendungen durch andere Zuschussgeber und entsprechender Auflagen und Vorgaben durch diese geprüft werden.
Zumindest die jetzige Entscheidung des OLG München lässt trotz des Abstellens auf den konkreten Einzelfall und auf die konkreten Vorgaben der Auftraggeberin in der Bekanntmachung (lückenlose Abstimmung, Einheit ohne Schnittstellen) nicht oder kaum erkennen, wie es umgekehrt bei anderes gearteten Vorgaben zu einer Trennung und „Nichtgleichartigkeit“ dieser mehreren Planungsleistungen kommen kann. Denn naturgemäß sind stets dann, wenn mehrere Planungsleistungen bezogen auf ein einzelnes Bauprojekt (Beispiel: Objektplanung, Tragwerksplanung, technische Ausrüstung) vergeben werden, diese auch ohne ausdrückliche Vorgaben des Auftraggebers aufeinander abzustimmen und zu optimieren. Im Ergebnis stellen diese Leistungen daher in der Regel eine Einheit ohne Schnittstellen dar. Demgemäß stellt ja auch die Begründung zu § 3 Abs. 7 S. 2 VgV für die Frage der Gleichartigkeit nicht auf Abstimmungen oder Optimierungen der Planungsleistungen, sondern auf die wirtschaftliche oder technische Funktion der jeweiligen Leistungen ab. Bei dieser Trennlinie kann aber schon allein wegen der geistig-kreativen und jeweils individuellen Leistungen zwischen der Leistung der technischen Ausrüstung und der Objektplanung unterschieden werden.
Sollte künftig in einem weiten Sinne generell von einer Addition aller Planungsleistungen, bezogen auf ein Bauprojekt, ausgegangen werden, würde das insbesondere für die Kommunen als größte öffentliche Auftraggeber ein erhebliches Mehr an EU-Ausschreibungen bedeuten. Denn dann müsste schon bei Bauvorhaben, die ca. 1,2 Millionen Euro Auftragswert ausmachen und damit nach der VOB/A weit unterhalb des EU-Schwellenwerts (5,225 Millionen Euro) liegen, planerisch eine EU-Vergabe erfolgen. Dieser Mehraufwand steht aber in keinem Verhältnis zum Ertrag. Denn erfahrungsgemäß ist gerade bei der Ausschreibung kreativ-geistiger Dienstleistungen der Anteil der Planer und Bewerber aus dem EU-Ausland sehr gering bis nicht vorhanden. Grund ist primär die Sprachbarriere. Die Akzeptanz Europas würde jedenfalls durch diesen erhöhten Verwaltungs- und Bürokratieaufwand nicht gestärkt.
