Im Eildienst Nr. 12 vom 17.12.2014 (ED 127) hatten wir über den Inhalt des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Arbeitgeberpflichten informiert.
Für die öffentlichen Auftraggeber von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen sind aber weitere Regelungen von Bedeutung, nämlich die Pflichten im Hinblick auf den Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge (§ 19 MiLoG) und die Haftung des Auftraggebers für die Zahlung des Mindestlohns (§ 13 MiLoG).
Hinzu kommt im Hinblick auf Bieter- und Verpflichtungserklärungen zum Mindestlohn und zur Tariftreue die Regelung des § 6 des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes (HVTG) vom 19.12.2014, das am 01.03.2015 in Kraft tritt.
I. Bundesmindestlohngesetz
1. Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge und Bietererklärungen
19 MiLoG regelt den vorübergehenden Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge zu Lasten der Bewerber, die wegen eines Verstoßes nach § 21 MiLoG – insbesondere bei Nichtzahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 MiLoG – mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500,00 Euro belegt worden sind (Abs. 1). Vor der Entscheidung über einen solchen Ausschluss ist der Bewerber zu hören (Abs. 5).
Nach § 19 Abs. 3 MiLoG fordern die öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 GWB – Kommunen und Eigenbetriebe (Nr. 1), juristische Personen im Sinne der Nr. 2, Verbände, deren Mitglieder aus Gebietskörperschaften und den vorgenannten juristischen Personen bestehen (Nr. 3) sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts im Sinne der Nr. 5 – im Zusammenhang mit Ausschreibungsverfahren
- Gewerbezentralregisterauskünfte über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 MiLoG (dies betrifft insbesondere die Nichtzahlung des Mindestlohnes durch den Auftragnehmer des öffentlichen Auftraggebers (Abs. 1 Nr. 9), aber auch als Auftragnehmer des öffentlichen Auftragnehmers im Verhältnis zu dessen Nach- bzw. Subunternehmers (Abs. 2))
- oder verlangen von dem Bewerber eine Erklärung, dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 19 Abs. 1 nicht vorliegen; der öffentliche Auftraggeber kann allerdings jederzeit über die Erklärung hinaus eine zusätzliche Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 a Gewerbeordnung anfordern.
Bei Aufträgen ab einer Höhe von 30.000 Euro besteht die Verpflichtung, für den Bewerber, der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 a Gewerbeordnung anzufordern.
2. Haftung des Auftraggebers
13 MiLoG regelt unter Verweisung auf § 14 des Arbeitsnehmer-Entsendegesetzes die „Haftung des Auftraggebers“: § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes findet entsprechende Anwendung.
§ 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (Haftung des Auftraggebers) lautet:
Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer (…..) wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.
13 MiLoG enthält – anders als noch in dem ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehen – eine verschuldensunabhängige Haftung gegenüber dem Mindestlohnempfänger, sofern der Mindestlohn an diesen nicht gezahlt wird.
Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- und Dienstleistungen beauftragt, haftet danach für die Zahlung des Mindestlohns durch
- den von ihm beauftragten Werk- oder Dienstleistungsunternehmer,
- einen Nachunternehmer oder
- einen von dem Unternehmer oder Nachunternehmer beauftragten Verleiher (Zeitarbeitsvertrag).
Aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers stellt sich somit die Frage, ob der „Unternehmer“ i.S.d. § 13 MiLoG i.V.m. § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz der öffentliche Auftraggeber selbst oder der Auftragnehmer des öffentlichen Auftraggebers im Falle der Weiterbeauftragung der Leistung an einen Sub- bzw. Nachunternehmer – also der Generalunternehmer – ist und die Haftung ohne eine Exkulpationsmöglichkeit den öffentlichen Auftraggeber somit – im erstgenannten Fall – unmittelbar trifft.
Stellt man auf die Rechtsansichten zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz ab, so bezieht sich die Verpflichtung nicht auf den öffentlichen Auftraggeber, sondern dessen Auftragnehmer, also den Generalunternehmer. Auch die Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf des § 13 MiLoG weist – insbesondere – auf den sog. Generalunternehmer als Auftraggeber hin. Dieser soll im eigenen Interesse darauf achten, dass die Arbeitnehmer, die bei dem durch ihn beauftragten Sub- und Nachunternehmer beschäftigt seien, den Mindestlohn erhielten. Zwar ist die ursprüngliche Fassung im weiteren Verfahrensablauf entfallen und durch die jetzige Fassung mit dem Beweis auf das Arbeitnehmer-Entsendegesetz ersetzt worden. Diese Änderungsinitiative bezog sich aber insbesondere auf den durch die Verweisung bedingten Wegfall der zunächst vorgesehenen Exkulpationsmöglichkeit. Dass insoweit auch eine Ausweitung über die beabsichtigte Generalunternehmerhaftung hinaus beabsichtigt war, lässt sich nicht erkennen und ist auch dem Wortlaut § 13 MiLoG nicht unmittelbar zu entnehmen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat zur „Auftraggeberhaftung/Generalunternehmerhaftung“ Folgendes ausgeführt:
Die Auftraggeberhaftung aus § 13 des Mindestlohngesetzes (MiLoG) soll die Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns auch dort sicherstellen, wo ein beauftragter Unternehmer zur Erledigung seiner Aufgabe weitere Unternehmer einschaltet. Die Anwendung der Vorschrift setzt nach der bisherigen Rechtsprechung zur Parallelvorschrift im Arbeitnehmer-Entsendegesetz voraus, dass (1) ein Unternehmer (2) eine eigene vertragliche Pflicht zur Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen übernommen hat und (3) zur Erfüllung dieser Pflicht einen zusätzlichen Unternehmer beauftragt. Ist dies gegeben, ordnet § 13 MiLoG die Haftung des ursprünglich beauftragten Unternehmers für die Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns an. Der ursprüngliche Unternehmer hat auch dann für die Auszahlung des gesetzlichen Mindestlohns einzustehen, wenn der von ihm beauftragte Unternehmer wiederum noch einen Unternehmer zur Erledigung des Auftrages einsetzt. Damit trägt auch der Unternehmer am Anfang der Leistungskette das Risiko der gesetzlichen Mindestlohnvergütung für alle nachfolgend in dieses Verhältnis eingebundenen Unternehmer. Die Vorschrift verweist auf § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes. Dieser hat folgenden Wortlaut:
„Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.“
Das Haftungsmodell soll dem Schutz der Arbeitnehmer dienen, in dem es – nach Ansicht des Bundesministeriums – sicherstellt, dass der gesetzliche Mindestlohn nicht im Wege sog. „Subunternehmerketten“ umgangen werden kann und die Arbeitnehmer mit jedem eingeschalteten Nachunternehmer auch einen zusätzlichen Anspruchsgegner erhalten: Demnach soll derjenige das Vergütungsrisiko des gesetzlichen Mindestlohns jedenfalls mittragen, der durch eine Weitergabe seines eigenen Auftrages an einen anderen Unternehmer eine zusätzliche Partei in die Leistungsabwicklung involviert hat. Sofern diese Partei – der Nachunternehmer – den gesetzlichen Mindestlohn unterschreitet, haftet daher auch der Auftraggeber.
Eindeutig hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales des Weiteren ausgeführt, dass die Haftungsregelung nicht für die öffentliche Hand gelte:
„Wenn die öffentliche Hand sich – etwa im Baubereich – nicht selbst gegenüber einem Vertragspartner zur Erbringung von Bauleistungen verpflichtet, ist sie nur ein Bauherr, der eine Bauleistung in Auftrag gibt. Dies ergibt sich aus der einschränkenden Rechtsprechung des BAG zum Unternehmerbegriff des § 14 AEntG. Zudem dürfen nach § 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Aufträge von der öffentlichen Hand nur an gesetzestreue Unternehmen vergeben werden. Zur Gesetzestreue zählt insbesondere auch die Einhaltung gesetzlicher Mindestlohnvorschriften. § 19 MiLoG bestimmt, dass Bewerber von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden sollen, die wegen eines Verstoßes nach § 21 MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt worden sind.“
Obwohl das Bundesministerium für Arbeit und Soziales somit die Haftung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber für nicht anwendbar hält, lässt es sich nicht gänzlich ausschließen, dass insbesondere im Hinblick auf die zukünftige Rechtsprechung eine umfassende Auftraggeberhaftung begründet werden könnte; so wird z.B. aus dem Hinweis darauf, dass „insbesondere“ eine Generalunternehmerhaftung gewollt ist, geschlossen, dass dieser Zusatz sich nicht auf eine Generalunternehmerhaftung nach dem Modell des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes beschränken soll.
Da die Auftragserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber aufgrund eines durchgeführten Wettbewerbes nur an denjenigen erfolgen darf, der die geltenden Gesetze einhält, empfiehlt es sich, eine entsprechende Verpflichtungserklärung, mit der der Auftragnehmer versichert, die Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu erfüllen (auch im Hinblick auf die Einschaltung von Nachunternehmern) abzufordern (insoweit kann auf die Verpflichtung aus dem Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetz – dazu nachstehend – verwiesen werden) sowie eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung der vertraglich übernommenen Pflichten zu vereinbaren. Darüber hinaus ist insbesondere auch bei der Wertung der Angebote (Preisprüfung) zu prüfen, ob bzw. dass die angebotenen Preise im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Mindestlohns schlüssig dargelegt sind.
II. Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz
Nach §§ 4, 6 und 7 des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes (HVTG) vom 19.12.2014 (GVBl. I S. 354), welches zum 01.03.2015 in Kraft tritt, haben die Bieter und Bewerber die Einhaltung der nach Bundesrecht oder aufgrund von Bundesrecht für sie geltenden Regelungen von besonders festgesetzten Mindestentgelten (Mindestlohn) als Mindeststandard bei der Bewerbung und im Angebot in Textform besonders zu erklären (Bietererklärung); diese Erklärung kann entfallen, soweit sie in einem Präqualifikationsregister hinterlegt ist. Die Erklärung ist auch von Nachunternehmen und Verleihunternehmen abzugeben. Entsprechende Verpflichtungserklärungen werden auch im Hinblick auf die Einhaltung der Tariftreuepflicht verlangt.
Muster für Abgaben dieser Verpflichtungserklärungen werden in der Hessischen Ausschreibungsdatenbank bekannt gegeben und können für den kommunalen Auftraggeber verwendet werden (§ 7 Abs. 2 HVTG).
Die Verpflichtungserklärung zur Tariftreue und zur Mindestlohnzahlung auf der Grundlage des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes wird sich auch auf die Zahlung des Mindestlohns nach § 20 des Mindestlohngesetzes bzw. des Tariflohns nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz beziehen, so dass sich die Erklärung sowohl auf das Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz als auch das Mindestlohngesetz sowie das Arbeitnehmer-Entsendegesetz erstrecken wird.
Es ist davon auszugehen, dass die Muster in der Hessischen Ausschreibungsdatenbank auch das Mindestlohngesetz des Bundes beinhalten, weil § 6 HVTG auf das Bundesgesetz verweist.
