Nach einer Entscheidung des OLG München vom 26.09.2013 können Konzessionsverträge gegen das Nebenleistungsverbot im Sinne des § 3 Konzessionsabgabeverordnung verstoßen, wenn sie eine Regelung enthalten, die folgender Vertragsklausel entspricht:
„(2) Die [Klägerin] wird die Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur Verfügung stellen. Wenn die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgabenrechtlich Zulässigen einen Zuschuss zu gewähren.
(3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, von der [Klägerin] unterstützt. Die [Klägerin] verpflichtet sich, den von der Gemeinde oder von Dritten durch erneuerbare Energieträger erzeugten Strom abzunehmen und entsprechend der gesetzlichen Regelungen zu vergüten. Dies gilt auch für Strom aus Anlagen mit Kraft-Wärme-Kopplung.
(4) Über die partnerschaftliche Zusammenarbeit im Rahmen dieses Vertrages hinaus wird der Gemeinde das auf kommunale Partner ausgerichtete Dienstleistungs- Angebot des [klägerischen Konzerns] zur Verfügung stehen. Die [Klägerin] wird auf Wunsch der Gemeinde entsprechende Angebote der [Gesellschaften des klägerischen Konzerns] vermitteln.“
Zusammenfassung
Zusammenfassend hält das Gericht Leistungen, die den Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung von kommunalen und regionalen Energiekonzepten oder für Maßnahmen, die dem sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, nur für zulässig, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen. Dagegen dürfen Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden sowie Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen nicht ohne ein wirtschaftlich angemessenes Entgelt vereinbart werden.
Nach dem OLG führen die Verstöße gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gemäß § 134 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags, auch wenn – wie im zugrundeliegenden Fall – eine salvatorische Klausel in den Konzessionsvertrag aufgenommen wurde. Nur so könne der Schutz der Mitbewerber, die sich gesetzeskonform verhalten und unter Beachtung des § 3 KAV keine unzulässigen Nebenleitungen anbieten, gewährleisten bleiben. Das OLG bestätigt damit die Rechtsauffassung des LG München (Urteile vom 1.08.2013, Az.: 37 O 19383/10 und Az.: 37 O 23668/10).
Folgen des Urteils
Das Urteil des OLG München ist zunächst nur für die am Verfahren beteiligten bayerischen Kommunen bindend. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es dagegen noch nicht. Gleichwohl hat das Urteil des OLG möglicherweise Folgewirkungen auch auf entsprechende (Muster-)Konzessionsverträge in Hessen. Wenn die Rechtsauffassung des OLG München bestätigt werden sollte, wären die Konzessionsabgaben-Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob gegebenenfalls ein neues Auswahlverfahren durchgeführt werden muss. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dieser Fragestellung sollte daher auf die oben genannten Klauseln beim Abschluss neuer Konzessionsverträge zunächst verzichtet werden. Im Hinblick auf bestehende Konzessionsverträge sollte zunächst eine höchstrichterliche Entscheidung abgewartet werden.
