Zwischen den öffentlichen Auftraggebern und Architekten/Ingenieuren erfolgt in der Regel im Zusammenhang mit der Beauftragung von Leistungen im Anwendungsbereich der HOAI eine sog. stufenweise Beauftragung. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass von den beauftragten Leistungsphasen (z. B. Leistungsphasen 1 – 9) zumindest die ersten Leistungsphasen (z. B. Leistungsphase 1 – 4) beauftragt werden und die Beauftragung der weiteren Leistungsphasen optional erfolgt. Weiter ist geregelt, dass der Auftraggeber zwar beabsichtige, den Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung und Ausführung weitere Leistungen zu übertragen; ausdrücklich wird aber darauf hingewiesen, dass ein Rechtsanspruch auf die Übertragung der Leistungen nicht bestehe.
Hat der Auftraggeber den Vertrag vor Inkrafttreten der HOAI 2013 (17.07.2013) geschlossen, zunächst nur einige Leistungsphasen beauftragt und erfolgt die weitere Beauftragung nach Inkrafttreten der HOAI 2013, stellt sich die Frage, ob für diese – weiteren – Leistungen die HOAI 2009 oder 2013 gilt; entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen der HOAI 1996/2002 und der HOAI 2009.
Maßgeblich für die Frage nach der Anwendbarkeit der HOAI 2009 oder HOAI 2013 ist die Übergangsvorschrift des § 57 HOAI 2013. Danach gilt die HOAI 2013 nicht für Grundleistungen, die vor ihrem Inkrafttreten vertraglich vereinbart worden sind; insoweit bleiben die bisherigen Vorschriften – also die HOAI 2009 – anwendbar.
Damit stellt sich die Frage, ob im Zusammenhang mit einer stufenweisen Beauftragung die eingangs beschriebene Art die vertragliche Vereinbarung sich auf die Gesamtbeauftragung vor Inkrafttreten der HOAI 2013 für die Beauftragung der nachfolgenden Leistungen die HOAI 2013 anzuwenden ist.
Zu dieser Frage hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18.12.2014 (Az.: VII ZR 350/13) abschließend Stellung genommen und entschieden, dass bei einer stufenweisen Beauftragung der eingangs beschriebenen Art für Feststellung des Zeitpunkts der Beauftragung der weiteren Leistungen allein der Zeitpunkt des Abrufs der jeweiligen weiteren Leistung entscheidend sei. Der Abschluss des Gesamtvertrages, der die stufenweise Beauftragung beinhaltet, ist dafür nicht entscheidend, insoweit sind nur die im Zusammenhang mit der Gesamtbeauftragung zunächst beauftragten Leistungen – also beispielsweise die Leistungsphasen 1 – 4 – erfasst.
Dazu führt der BGH aus:
Auf welchen Zeitpunkt es bei der hier zugrunde zu legenden Konstellation der stufenweisen Beauftragung ankommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Meinung ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgangsvertrages auch für die erst später zu beauftragenden Leistungen maßgebend, wenn mit diesem Vertrag die Leistungen der weiteren Stufen und das hierfür geschuldete Honorar bereits festgelegt werden (Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 55; Irmler/ Irmler, HOAI-Praktikerkommentar, 1. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.; Messerschmidt in Festschrift für Koeble, 393, 394; Jochem, Jahrbuch BauR 2010, 291, 343; Deckers, Die neue HOAI in der Praxis, Rn. 1139). Nach anderer Ansicht kommt es dagegen auf den Zeitpunkt der späteren Beauftragung der weiteren Leistungen an, da erst zu diesem Zeitpunkt die weiteren Leistungen vertraglich vereinbart seien (Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 55 Rn. 3; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 611, 694 zu § 57 HOAI (2013); Rohrmüller in Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Kapitel 36 Rn. 63; Voppel, BauR 2014, 1349; Eschenbruch/Legat, BauR 2014, 772, 773 f. zu § 57 HOAI (2013); Fuchs/Berger/Seifert, NZBau 2014, 9, 16 zu § 57 HOAI (2013); Motzke, NZBau 2013, 742, 743 zu § 57 HOAI (2013); Grams/Weber, NZBau 2010, 337, 340; Werner, BauR 1992, 695, 698 zur HOAI 1991). Diese Ansicht korrespondiert mit älterer Rechtsprechung zu der – anders formulierten – Überleitungsvorschrift des § 103 HOAI a.F., die ausdrücklich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Anknüpfungspunkt abstellte (OLG Düsseldorf, BauR 1997, 340; LG München I, BauR 1996, 576; LG Konstanz, BauR 1996, 577).
Ausgehend vom Wortlaut des § 55 HOAI (2009) – entsprechendes gilt für § 57 HOAI 2013 – ist die letztgenannte Auffassung für den vorliegenden Vertrag zutreffend. Die Überleitungsvorschrift knüpft an die vertragliche Vereinbarung der Leistungen und damit letztlich – wie auch § 103 Abs. 2 HOAI a.F. – an den Abschluss des Vertrages über die Leistungen an. Entscheidend ist danach allein der Zeitpunkt der Beauftragung der Leistungen und nicht der Zeitpunkt einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung für später zu beauftragende Leistungen. Auch wenn die Parteien für den Fall der späteren Beauftragung schon konkrete Festlegungen zu den beabsichtigten Leistungen und zum hierfür geschuldeten Honorar getroffen haben, kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Ausgangsvertrages an, sondern darauf, wann der Vertrag über die weiteren Leistungen letztlich geschlossen wird. Die Gegenauffassung berücksichtigt nicht hinreichend, dass bei der hier zugrunde zu legenden Vertragskonstellation vor Beauftragung der weiteren Leistungen lediglich eine einseitige Bindung des Architekten besteht. Während dieser im Ausgangsvertrag ein bindendes Angebot hinsichtlich der weiteren Leistungen abgegeben hat, hat sich die andere Seite die freie Entscheidung über dessen Annahme vorbehalten. Eine vertragliche Vereinbarung der weiteren Leistungen ist danach im Ausgangsvertrag noch nicht erfolgt. Da hier die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 (Phase II) erst mit der nach dem 17. August 2009 erfolgten Annahme des klägerischen Angebots durch die Beklagte vertraglich vereinbart wurden, ist nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift insoweit die HOAI (2009) anwendbar.
Soweit demgegenüber aus dem Urteil des Senats vom 27. November 2008 – VII ZR 211/07, BauR 2009, 264 = NZBau 2009, 257 hergeleitet wird, dass – auch bei Zugrundelegung der vom Berufungsgericht vorgenommenen Vertragsauslegung – für die erst nach Inkrafttreten der HOAI (2009) beauftragten Leistungsstufen die alte Fassung der HOAI weiter gelte, weil sich das Honorar nach den Urteilsausführungen nach der vorab getroffenen Honorarvereinbarung richte, ist das unzutreffend. Gemäß § 7 Abs. 1 HOAI (2009) (§ 4 Abs. 1 HOAI [2002]) richtet sich das Honorar nur dann nach der schriftlichen Vereinbarung der Vertragsparteien, wenn sie bei Auftragserteilung erfolgt ist und sich im Rahmen der festgesetzten Mindest- und Höchstsätze hält. Aus der in Bezug genommenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass eine vorab getroffene schriftliche Honorarvereinbarung mit Beauftragung der weiteren Leistungen wirksam wird und deshalb “bei Auftragserteilung” erfolgt ist.
Gegen die am Wortlaut orientierte Auslegung wendet die Revision ohne Erfolg ein, dass § 55 HOAI (2009) für den Fall des zeitlichen Auseinanderfallens von Leistungs- und Honorarvereinbarung bei der hier gegebenen Konstellation der stufenweisen Beauftragung eine planwidrige Regelungslücke enthalte, die durch Rechtsfortbildung dahin zu schließen sei, dass die im Zeitpunkt der Honorarvereinbarung geltende HOAI zur Anwendung gelange.
Bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung historischer, systematischer und teleologischer Gesichtspunkte lässt sich eine planwidrige Regelungslücke, die eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 55 HOAI (2009) rechtfertigt, nicht feststellen.
Die Begründung des Verordnungsgebers zu § 55 HOAI (2009) (BR-Drucks. 395/09, S. 208) befasst sich mit der Konstellation einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung bei stufenweiser Beauftragung nicht und gibt schon deshalb keinen Anhaltspunkt für eine planwidrige Regelungslücke. Dies gilt umso mehr, als sich die gleiche Problematik schon nach alter Rechtslage (zu § 103 HOAI a.F.) stellte und obergerichtliche Rechtsprechung hierzu vorlag, die das vorab vereinbarte Honorar für die nach Inkrafttreten der neuen HOAI beauftragten Leistungsstufen an den Mindestsätzen der neuen HOAI maß (OLG Düsseldorf,BauR 1997, 340).
Auch aus der Systematik der HOAI lässt sich ein solcher Schluss nicht ziehen. Die HOAI differenziert zwischen Honorarvereinbarung und Leistungsvereinbarung (vgl. § 7 HOAI [2009]). Aus dem Umstand, dass § 55HOAI (2009) auf den Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung der Leistungen abstellt und die Honorarvereinbarung unerwähnt lässt, kann daher nicht gefolgert werden, dass insoweit eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.
Schließlich ergibt sich aus Sinn und Zweck der HOAI nicht die von der Revision postulierte planwidrige Regelungslücke. Die HOAI enthält für die in ihren Anwendungsbereich fallenden Architekten- und Ingenieurleistungen öffentlich-rechtliches zwingendes Preisrecht. Mit der Festlegung von Mindestsätzen soll den Architekten und Ingenieuren ein auskömmliches Honorar gesichert und auf diese Weise die Qualität der Architekten- und Ingenieurleistungen durch Verhinderung eines ruinösen Preiswettbewerbs gewährleistet werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 16 m.w.N.). Wenn der Verordnungsgeber nach Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Tafelwerte zur Erreichung dieses Ziels angehoben werden müssen, ist es nicht sinn- und zweckwidrig, das neue Preisrecht für alle nach Inkrafttreten geschlossenen Verträge umzusetzen. Gleiches gilt im Hinblick auf den mit der Einführung der HOAI (2009) verbundenen weiteren Zweck, durch stärkere Abkoppelung der Honorare von den tatsächlichen Baukosten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI [2009] – Kostenberechnungsmodell) und Aufnahme neuer kostensparender Anreize eine weitere Begrenzung der Baukosten zu erreichen.
Entgegen der Auffassung der Revision führen auch das für öffentliche Auftraggeber geltende Vergaberecht oder die dem zugrunde liegenden europäischen Richtlinien zu keiner anderen Beurteilung. Soweit der Anwendungsbereich der HOAI eröffnet ist, erkennen diese Vorschriften vielmehr den zwingenden Charakter des Preisrechts als vorrangig an (Müller-Wrede, VOF, 5. Aufl., § 11 Rn. 88; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VOF Rn. 8231 f.). So ist gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 VOF (2006) bei der Auftragserteilung der Preis im Anwendungsbereich der HOAI nur in dem dort vorgesehenen Gebührenrahmen zu berücksichtigen. Aus der nachfolgenden Fassung der VOF, vgl. § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF (2009), sowie aus der von der Revision in Bezug genommenen, derzeit noch nicht umgesetzten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG – 2014/24/EU (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65), vgl. Art. 67 Abs. 1, ergibt sich nichts anderes.
Praxishinweis:
Die vom Bundesgerichtshof entschiedene Sachverhaltskonstellation betrifft ausschließlich eine stufenweise Beauftragung, die es dem Auftraggeber ermöglicht, frei darüber zu entscheiden, ob die weiteren Leistungen beauftragt werden: Ein Rechtsanspruch auf die Übertragung besteht nach der vertraglichen Regelung auf Seiten des Auftragnehmers (Architekten/Ingenieurs) nicht. Auf die Fälle, in denen dem Architekten/Ingenieur von vorne herein ein Rechtsanspruch auf die Beauftragung weiterer Leistungen im Falle der Realisierung des Bauvorhabens zuerkannt wird, ist diese Entscheidung nicht übertragbar. Aus diesem Grunde ist es erforderlich, konkret zu prüfen, wie die stufenweise Beauftragung ausgestaltet ist.
Die Anwendung der HOAI 2013 bedeutet aber nicht, dass diese uneingeschränkt – insbesondere im Hinblick auf die ausschließliche Anwendung der erhöhten Tabellenwerte – anzuwenden ist. Da die Vertragsparteien die Gesamtleistungen vor Inkrafttreten der HOAI 2013 vereinbart haben, ist – ausschließlich – eine Überprüfung dahingehend erforderlich, ob durch die Anwendung der HOAI, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesamtvertrages galt, bezogen auf die HOAI 2013, die Mindestsätze unterschritten werden. Dies muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege eines Gesamtvergleichs erfolgen und durch den Architekten/Ingenieur nachvollziehbar berechnet und schlüssig darlegt werden. Im Hinblick auf die HOAI 2009 und HOAI 2013 ist zudem zu beachten, dass sich die Leistungsbilder teilweise nicht unerheblich geändert haben und somit auch die Frage zu stellen ist, ob der Architekt/Ingenieur sämtliche Leistungsbilder erbracht hat und/oder – insbesondere im Hinblick auf die Mindestsatzproblematik – Abschläge (Minderungen) zu machen sind. Auch besteht zwischen dem Inhalt der HOAI 2009 und der HOAI 2013 ein erheblicher Unterschied im Hinblick auf die Umbau- und Modernisierungszuschlagsregelung, die ebenfalls zu berücksichtigen sind. Nicht möglich ist es jedenfalls, die HOAI 2013 nur dergestalt anzuwenden, dass der Architekt/Ingenieur lediglich die geänderten Honorartabellen zugrunde legt.
