Bezugnehmend unsere SOFORT-INFO vom 18.12.2020 zum Thema „Anforderungen von Personal durch die Landkreise zum Betrieb von Impfzentren“ sehen wir uns veranlasst nochmals klar zu stellen, dass es für eine Abordnung eines Tarifbeschäftigten nach § 4 TVöD oder eines Beamten nach § 25 HBG eines dienstlichen Grundes bedarf.
Dienstliche Gründe sind gegeben, wenn die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung in der Verwaltung unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit den Einsatz des Beschäftigten bei einer anderen Dienststelle erfordert. Ob dienstliche Gründe i.S.d. § 4 Abs. 1 TVöD-V vorliegen, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Allerdings liegt es grundsätzlich in der Organisationshoheit des Arbeitgebers festzulegen, mit welchem Personalumfang die zu erfüllenden Aufgaben erledigt werden sollen. Davon ist auch die Befugnis gedeckt, sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festzulegen. § 4 Abs. 1 TVöD-V erweitert dabei das Direktionsrecht des Arbeitgebers, soweit es nicht durch den Einzelarbeitsvertrag ausdrücklich eingeschränkt ist. Zugleich werden zum Schutz des betroffenen Beschäftigten Direktionsrechtsmaßnahmen des Arbeitgebers nach § 106 GewO, soweit sie eine Abordnung oder Versetzung i.S.d. § 4 Abs. 1 TVöD-V darstellen, dessen speziellen Voraussetzungen unterworfen, (vgl. zum Ganzen BAG, Urt.v. 24.5.2018 – Az. 6 AZR 116/17)
Die Abordnung eines tarifbeschäftigten Mitarbeiters ist im Unterschied zu einem Beamten nicht zwingend von dessen Zustimmung abhängig, sondern erfolgt einseitig durch den Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts. Das Direktionsrecht wird aber durch den Inhalt des Arbeitsvertrages und der arbeitsrechtlichen Gesetze begrenzt und hat nach dem gerichtlich überprüfbaren „billigem Ermessen“(§ 315 BGB)zu erfolgen. Somit müssen die dienstlichen Gründe nach Auffassung der Geschäftsstelle in einem Zusammenhang mit der Erfüllung von Aufgaben des Arbeitgebers stehen und ihre Ursache entweder in der Sphäre des Arbeitgebers allein oder auch in der des Arbeitnehmers haben. Gerade bei kleineren Verwaltungen wird dabei auch zu berücksichtigen sein, dass viele Funktionen innerhalb der Verwaltung nur durch eine oder wenige Personen überhaupt sichergestellt werden. Von daher dürften die vielfach beschrittenen Wege der externen Vergabe oder befristeten Einstellungen mehr Kräfte mobilisieren können.
Da vorliegend keine gesetzliche Grundlage der kreisangehörigen Kommunen für Aufgaben in der Zuständigkeit der Kreise wie zum Betrieb von Impfzentren besteht und auch die Voraussetzungen für eine Amtshilfe nicht eingreifen, kann ein dienstlicher Grund rechtssicher über den Abschluss eines Vertrages geschaffen werden, in welchem sich die kreisangehörige Kommune verpflichtet, Personal in das Impfzentrum zu entsenden, so dass dessen Erfüllung dann das dienstliche Bedürfnis für die Abordnung begründet.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des KAV in seinem Rundschreiben 101/2020 vom 17.12.2020. Die Verpflichtung der Landkreise und kreisfreien Städte als untere Katastrophenschutzbehörde zum Betrieb der Impfzentren und die damit verbundene Aufgabe und Problematik, kurzfristig Personal zu gewinnen, stellt zwar grundsätzlich einen dienstlichen Grund dar – aber nur für den Landkreis bzw. die kreisfreie Stadt gegenüber ihren eigenen Mitarbeitern, nicht aber in gleicher Weise für die nicht zuständigen kreisangehörigen Kommunen gegenüber den nur ihnen gegenüber verpflichteten Mitarbeitern. Für letztere kann sich daher ein dienstlicher Grund zur Abordnung für die Arbeit im Impfzentrum nur aus einem abgeschlossenen Abordnungsvertrag oder Personalgestellungsvertrag mit dem Landkreis ergeben.
Selbst wenn man für Beamte unter Berücksichtigung des in § 25 Abs. 3 S. 1 HBG geregelten Zustimmungserfordernis und ihrer besonderen Stellung zu ihren Dienstherren den Begriff des dienstlichen Grundes weiter fassen wollte als bei Tarifbeschäftigten, ist der Begriff einer „gesamtgesellschaftlichen Aufgabe“ derart unbestimmt, dass hieraus allein kein hinreichend konkreter dienstlicher Grund für eine Abordnung abgeleitet werden kann. Hinzu kommt noch das Erfordernis einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit des Beamten.
Ferner weisen wir erneut darauf hin, dass ohne eine entsprechende Abordnungsvereinbarung die Modalitäten der Abordnung und die erstattungs- und haftungsrechtliche Fragestellungen ungeklärt sind und im Zweifel zu Lasten der abordnenden kreisangehörigen Kommunen als Arbeitgeber der abgeordneten Mitarbeiter gehen könnte.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
Abteilung 1.2 -Bü./Rau./Ju.
