Am 07.07.2018 ist die novellierte Hessische Bauordnung vom 28.05.2018 (GVBl. S. 198) in Kraft getreten.
Gegenstand dieser umfassenden Novellierung war auch die Änderung der bauordnungsrechtlichen Abweichungsvorschrift des § 73 HBO (früher § 63 HBO). Nach § 73 Abs. 1 HBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von Vorschriften aufgrund dieses Gesetzes zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 vereinbar sind. § 73 Abs. 1 HBO entspricht damit der Regelung des § 63 Abs. 1 HBO a.F.
Neu ist die Regelung des § 73 Abs. 4 HBO, mit der eine neue Zuständigkeit für die kreisangehörigen Städte und Gemeinden geschaffen wurde:
1Abweichend von Abs.1 entscheidet die Gemeinde bei baugenehmigungsfreien Vorhaben (§ 63) über Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften nach § 91 und über Ausnahmen und Befreiungen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans, einer sonstigen städtebaulichen Satzung oder von Regelungen der Baunutzungsverordnung, wenn der Gegenstand der Abweichungsentscheidung ausschließlich die in diesem Absatz genannten Vorschriften sind. 2Die Gemeinde hat die Bauaufsichtsbehörde von einer positiven Entscheidung zu unterrichten.
Die kreisangehörigen Städte und Gemeinden sind nun also bei baugenehmigungsfreien Vorhaben zuständig für den Erlass isolierter Abweichungs-, Befreiungs- und Ausnahmebescheide.
Hierbei sind folgende Punkte zu beachten:
1.
Zu klären ist, ob es sich bei der Entscheidung nach § 73 Abs. 4 S. 1 HBO um eine Aufgabe zur Erfüllung nach Weisung (§ 4 Abs.1 HGO), eine Auftragsangelegenheit (§ 4 Abs. 2 HGO) oder um eine Selbstverwaltungsaufgabe der Kommune handelt. Diese Frage ist relevant dafür, ob die Gemeinde Verwaltungskosten auf Grundlage des HVwKostG und der Verwaltungskostenordnung des HMWEVL geltend machen kann oder aber einen neuen Gebührentatbestand in ihrer kommunalen Verwaltungskostensatzung schaffen muss. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 HVwKostG gilt dieses Gesetz nämlich nur für die Amtshandlungen der Behörden der Gemeinden, wenn sie Aufgaben nach § 4 HGO oder § 4 HKO wahrnehmen. Weder dem Gesetzestext noch der Gesetzesbegründung lassen sich Aussagen darüber entnehmen, ob es sich bei der Neuregelung des § 73 Abs. 4 HBO um eine Aufgabe im übertragenen Wirkungskreis oder eine Selbstverwaltungsaufgabe handelt.
Vor diesem Hintergrund hat die Geschäftsstelle des HSGB das HMWEVL mit der Bitte um Klärung dieser Rechtsfrage angeschrieben. Mit Schreiben vom 31.10.2018 teilte das HMWVEL nun mit, das man der Auffassung sei, dass es sich bei der Entscheidung nach § 73 Abs. 4 HBO nicht um eine Selbstverwaltungsaufgabe handele, sondern um eine Aufgabe des übertragenen Wirkungskreises. Diese Ansicht stützt das HMWEVL im Wesentlichen darauf, dass die isolierte Abweichungsentscheidung bisher als Aufgabe zur Erfüllung nach Weisung in den Aufgabenbereich der Unteren Bauaufsichtsbehörden fiel und nun lediglich eine Verlagerung der Zuständigkeit erfolgte. Das Schreiben des HMWEVL sowie der als Anlage zugehörige Vermerk werden dieser Eildienstmitteilung beigefügt.
Die Geschäftsstelle teilt diese Ansicht nicht. Vielmehr ist nach diesseitiger Auffassung aus folgenden Gründen vom Vorliegen einer Selbstverwaltungsaufgabe auszugehen:
Aus § 2 S. 1 HGO ergibt sich, dass die Gemeinden in ihren Gebieten, soweit die Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen, ausschließliche und eigenverantwortliche Träger der öffentlichen Verwaltung sind. Aus den betreffenden Regelungen der HBO ergibt es sich aber gerade nicht, dass es sich bei der Entscheidung nach § 73 Abs. 4 HBO um eine Aufgabe des übertragenen Wirkungskreises handeln soll. Die Aufgabe der Unteren Bauaufsichtsbehörde wird nach § 60 Abs. 1 Satz 2 HBO als Aufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahrgenommen. Den kreisangehörigen Städten und Gemeinden mit weniger als 50.000 Einwohnern ist die Bauaufsicht aber gerade nicht übertragen (vgl. § 60 Abs. 1 HBO). § 73 Abs. 4 HBO enthält eine von § 73 Abs. 1 HBO abweichende Bestimmung der Zuständigkeit für Abweichungs-, Ausnahme- und Befreiungsentscheidungen. Weiter wurden keine Weisungsrechte gesetzlich geregelt. Auch kann von einer Auftragsangelegenheit nach § 4 Abs. 2 HGO nicht ausgegangen werden, da die Entscheidung nach § 73 Abs. 4 HBO ausdrücklich der Gemeinde übertragen wurde, nicht dem Bürgermeister bzw. Oberbürgermeister.
Rechtsprechung zu dieser konkreten Frage existiert angesichts der erst kürzlich eingetretenen Rechtsänderung noch nicht.
Vor dem Hintergrund der unklaren Rechtslage könnte man darüber nachdenken, aus Sicherheitsgründen einen Gebührentatbestandes in die kommunale Verwaltungskostensatzung aufzunehmen, um zu vermeiden, dass eine festgesetzte Gebühr aufgrund der oben dargestellten unklaren Rechtslage aufgehoben wird. Damit würde bei abweichender Auffassung des Verwaltungsgerichts die festgesetzte Gebühr selbst unbeanstandet bleiben. Eine entsprechende Anpassung der Verwaltungskostensatzung könnte wie folgt aussehen:
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Nr. |
Gegenstand |
EUR
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… |
Entscheidungen im Zusammenhang mit einem Antrag auf Abweichungen, Ausnahmen oder Befreiungen nach § 73 Abs. 4 HBO |
…
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Hinsichtlich des einzutragenden Gebührenrahmens könnte über eine Orientierung an der Verwaltungskostenordnung des HMWEVL nachgedacht werden, wobei aber zu beachten ist, dass Gebühren grundsätzlich nach den Vorgaben des KAG zu kalkulieren sind.
2.
Widerspruchsbehörde bei der Entscheidung nach § 73 Abs. 4 HBO ist unabhängig von der Einordnung als Selbstverwaltungsangelegenheit oder als Aufgabe im übertragenen Wirkungskreis der Gemeindevorstand/Magistrat. Im Fall der Selbstverwaltungsangelegenheit folgt dies aus § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO, bei einer übertragenen Aufgabe aus § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 16a Abs.4 HessAGVwGO.
3.
Im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gilt die Baugenehmigung gemäß § 65 Abs. 2 HBO als erteilt, wenn nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang über den Bauantrag entschieden wurde. § 73 Abs. 4 HBO sieht eine entsprechende Regelung nicht vor und verweist auch nicht auf § 65 Abs. 2 HBO. Die isolierte Abweichung/Befreiung/Ausnahme gilt daher nicht als erteilt, auch wenn die Entscheidung später als drei Monate nach Eingang des Antrages ergeht. Die Möglichkeit der Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO bleibt hiervon unberührt.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
