In der oben genannten Eildienstmitteilung hatten wir in Ziff. 3 die Auffassung vertreten, dass bei Erteilung einer isolierten Abweichungs-/Befreiungs-/Ausnahmeentscheidung nach § 73 Abs. 4 HBO eine Fiktion auch dann nicht eintritt, wenn die Entscheidung später als drei Monate nach Eingang des Antrages ergeht, da § 73 Abs. 4 HBO nicht ausdrücklich auf die „Fiktionsnorm“ des § 65 Abs. 2 HBO verweist. Diese im Ergebnis vertretbare Auffassung ergänzen wir – wie schon im Rahmen der ursprünglichen Eildienstmitteilung beabsichtigt – um folgende Hinweise:
§ 73 HBO regelt in den Absätzen 1 bis 3 zunächst die Anforderungen an die seitens der Bauaufsichtsbehörde zu treffende Abweichungsentscheidung. Insoweit besagt § 73 Abs. 1 HBO, dass die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen zulassen kann. Aus § 73 Abs. 2 HBO ergibt sich sodann, dass die Zulassung von Abweichungen durch die Bauaufsichtsbehörde sowie von bauplanungsrechtlichen Ausnahmen und Befreiungen schriftlich zu beantragen und der Antrag zu begründen ist. § 73 Abs. 3 HBO gibt vor, dass Absatz 2 auch für baugenehmigungsfreie Anlagen und für Abweichungen von Vorschriften, die im bauaufsichtlichen Verfahren nicht geprüft werden, gilt und verweist u.a. auf die Vorschrift des § 65 Abs. 2 HBO, der die Genehmigungsfiktion im vereinfachten Verfahren regelt.
Erst hieran anschließend erfolgt in § 73 Abs. 4 HBO die Regelung der Zuständigkeit der Gemeinde bei Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften nach § 91 HBO und über Ausnahmen und Befreiungen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans, in einer sonstigen städtebaulichen Satzung oder von Regelungen der BauNVO bei baugenehmigungsfreien Vorhaben. § 73 Abs. 4 HBO trifft dem Wortlaut nach nur eine von § 73 Abs. 1 abweichende Zuständigkeitsregelung. Die Vorschrift verweist nicht ausdrücklich auf § 73 Abs. 2 und 3 HBO oder auf § 65 Abs. 2 HBO. Soweit in 73 Abs. 4 HBO dem Wortlaut nach nur Abs. 1 in Bezug genommen wird, hätte dies – würde man sich streng an dem Gesetzeswortlaut orientieren – zur Folge, dass für die Entscheidungen nach § 73 Abs. 4 HBO die Regelung des § 73 Abs. 2 HBO nur für die Zulassung von Abweichungen nach Abs. 1 (nicht aber von Ausnahmen und Befreiungen) gilt und damit auch der Verweis in § 73 Abs. 3 HBO auf § 65 Abs. 2 HBO nur für die Zulassung von Abweichungen nach Abs. 1 Geltung entfalten kann.
Vor dem Hintergrund, dass für eine derartige Differenzierung kein sachlicher Grund ersichtlich ist, spricht einiges für eine vom Gesetzgeber nicht gewollte unklare bzw. lückenhafte Regelung.
Aus Sicherheitsgründen empfehlen wir, von einer entsprechenden Anwendung der Fiktionsregelung des § 65 Abs. 2 HBO für alle nach § 37 Abs. 4 HBO durch die Gemeinde zu treffenden Entscheidungen auszugehen. Daher sollte unbedingt vor Ablauf von drei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauvorlagen über einen Antrag nach § 73 Abs. 4 HBO entschieden werden und die Entscheidung dem Antragsteller bekannt gegeben sein.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
