Unsere Geschäftsstelle erreichen einige Anfragen zu den Auswirkungen des Urteils des OVG NRW vom 17.05.2022 (Az. 9 A 1019/20) auf die hessischen Gebührenkalkulationen.
Das OVG NRW hat mit oben genanntem Urteil entschieden, dass der gleichzeitige Ansatz einer kalkulatorischen Abschreibung des Anlagevermögens auf der Basis seines Wiederbeschaffungszeitwertes sowie einer kalkulatorischen Nominalverzinsung auf der Basis seines Anschaffungsrestwertes in der Abwassergebührenkalkulation zwar betriebswirtschaftlichen Grundsätzen i. S. d. § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW entspricht; dies sei aber durch haushaltsrechtliche Vorgaben ausgeschlossen. Weiterhin ist das OVG NRW der Auffassung, dass eine kalkulatorische Verzinsung des Eigen- und Fremdkapitals mit einem einheitlichen Nominalzinssatz, der sich aus dem 50-jährigen Durchschnitt der Emissionsrenditen für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten bis zum Vorjahr des Veranlagungsjahres zuzüglich eines (pauschalen) Zuschlages von 0,5 Prozentpunkten wegen regelmäßig höherer Kommunalkreditzinsen ergibt, nicht mehr angemessen im Sinne des KAG NRW sei.
Der Senat des OVG NRW hat seine bisherige Rechtsprechung damit ausdrücklich aufgegeben.
Das OVG NRW ist nunmehr hinsichtlich der Verzinsung der Auffassung, dass für den Fall, dass die Gemeinde einen einheitlichen Nominalzinssatz für die gemeinsame Verzinsung von Eigen- und Fremdkapital wählt und sich dabei aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität an dem für das Eigenkapital ermittelten Zinssatz auch bei der Verzinsung des Fremdkapitals orientiert, es nur sachlich vertretbar sei, den 10-jährigen Durchschnitt der Emissionsrenditen für fest verzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten bis zum Vorjahr des Veranlagungsjahres ohne einen (pauschalen) Zuschlag von ca. 0,5 Prozentpunkten zugrunde zu legen. Bislang war eine Verzinsung mit der Orientierung an dem 50-jährigen Durchschnitt der Emissionsrenditen für fest verzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten als angemessen angesehen worden.
Aktuelle Einschätzung der Geschäftsstelle
Die Regelungen der Kommunalabgabengesetze in Hessen und Nordrhein-Westfalen sind ähnlich, wenn auch nicht gleich. Insoweit bleibt abzuwarten, ob der Hessische Verwaltungsgerichtshof sich dieser (neuen) Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen anschließen wird oder nicht. Nach Einschätzung der Geschäftsstelle überzeugen die ausschließlich auf haushaltsrechtlichen Erwägungen beruhenden Ausführungen des OVG NRW zur Gebührenkalkulation nach dem Kommunalabgabengesetz allerdings nicht.
Haushaltsrechtliche Grenzen für die Gebührenerhebung?
Die Gemeinde hat nach § 75 Abs. 1 Satz 1 der nordhrein-westfälischen Gemeindeordnung (NW GemO) ihre Haushaltswirtschaft so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist. Eine entsprechende Regelung enthält § 92 Abs. 1 Satz 1 HGO. Dieser Regelung entnimmt das OVG Nordrhein-Westfalen eine Begrenzung der Gebührenhöhe nach oben für Fälle, in denen die Gemeinde ihre Abschreibungen von Wiederbeschaffungszeitwerten ausgehend vornimmt und eine kalkulatorische Verzinsung des Anlagekapitals vornimmt. Beide Instrumente nebeneinander bewirken nach Auffassung des OVG einen doppelten Inflationsausgleich. Dieser sei für die Sicherung der stetigen Aufgabenerfüllung nicht erforderlich. Die Berücksichtigung beider Positionen sei zur Erfüllung der Aufgabe der Abwasserbeseitigung nicht erforderlich.
Nach Auffassung der Geschäftsstelle des HSGB trifft diese Auslegung nicht zu. So verpflichtet § 92 Abs. 1 Satz 1 HGO zur Sicherstellung der Aufgaben (Hervorh. der Geschäftsstelle) der Gemeinde, also der Gesamtheit aller Aufgaben. Daher rechtfertigt sich haushalts- und gebührenrechtlich der Ansatz der kalkulatorischen Verzinsung neben der Abschreibung dadurch, dass Kapital der Gemeinde in der Einrichtung Abwasserbeseitigung gebunden ist und nicht in anderen Aufgabenbereichen eingesetzt werden kann. Das hat der hessische Gesetzgeber im Zuge der letzten größeren Überarbeitung des hessischen KAG 2012/2013 auch ausdrücklich anerkannt und zu § 10 KAG ausgeführt (Landtags-Drucks. 18/5453 S. 16):
„Danach müssen die Kosten mit angemessenen Abschreibungen und angemessener Verzinsung des Anlagekapitals auch kalkulatorische Kosten für den mit der Abnutzung der Einrichtung und der Kapitalbereitstellung verbundenen “Werteverzehr” umfassen.“
Zudem dürfte das OVG NRW den Begriff des Wiederbeschaffungszeitwerts nicht richtig angewendet haben. Zumindest in Hessen hat der Gesetzgeber diesen so definiert, dass er diejenigen Kosten umfasst, die im Zeitpunkt der Kostenermittlung für eine Wiederbeschaffung bzw. Erneuerung der Einrichtung aufgewendet werden müssen (Landtags-Drucks. 18/5453 S. 16). Es wird also nicht der (mutmaßlich höhere) Wert angesetzt, der dann erforderlich wird, wenn die Einrichtung tatsächlich erneuert wird. Entgegen der Ansicht des OVG bewirkt also der Ansatz von Abschreibungen ausgehend vom Wiederbeschaffungszeitwert keinen auch nur annähernd vollständigen Inflationsausgleich.
Sinn des Haushaltsgrundsatzes der stetigen Aufgabenerfüllung ist es, die Gemeinde auf eine langfristig vorausschauende Finanzplanung zu verpflichten (so auch die einschlägige Gesetzesbegründung in NRW, Landtags-Drucks. NRW 7/1143 S. 33); Vorgaben für Gebührenkalkulationen bezweckt die Regelung also nicht.
Nach § 93 Abs. 1 HGO erhebt die Gemeinde Abgaben nach den gesetzlichen Vorschriften. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber einen Grundsatz der gesetzmäßigen Abgabenerhebung verankern wollen (vgl. Landtags-Drucks. 7/2659 S. 25). Kurz übersetzt heißt das: Abgabenrecht geht vor Haushaltsrecht. Diese auch in Nordrhein-Westfalen ausdrücklich vorgesehene Kollisionsregel spricht das OVG nicht an.
Aus dem Grundsatz Abgaben- vor Haushaltsrecht folgt, dass sich die Begrenzungen der Gebührenerhebung nach Unten und Oben abschließend aus den für die jeweilige Abgabe geltenden gesetzlichen Vorschriften ergeben, bei Benutzungsgebühren also aus § 10 KAG. Dort und in der einschlägigen Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber in Hessen das Nebeneinander von Abschreibungen und kalkulatorischer Verzinsung ausdrücklich anerkannt.
Hinsichtlich der Höhe der angemessenen Verzinsung hat der VGH Kassel (Beschluss vom 27.09.2006 – 5 N 358/04) bislang entschieden, dass die nach öffentlichem Preisrecht zulässige Verzinsung des Kapitals von bis zu 6,5 % (Nr. 43 L.S.P. – Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 i.V.m. § 1 VO PR Nr. 4/72 über die Bemessung der kalkulatorischen Zinsen) als angemessene Kapitalverzinsung nicht zu beanstanden ist. Diese zulässige Verzinsung betrug im dort entschiedenen Fall 6,5 %. Mit Urteil vom 08.04.2014 – 5 A 1994/12 – hat der VGH Kassel entschieden, dass der im konkreten Fall angesetzte Zinssatz von 5 % nicht zu beanstanden sei. Angesichts des unterschiedlichen Alters der Anlagegüter lasse sich – will man nicht auf den Nominalzinssatz abstellen – auf einen durchschnittlichen Zinssatz für öffentliche Anleihen für die Jahre, in denen die Anlagegüter angeschafft wurden, abstellen. Angemessen erscheine es jedenfalls, sich an den Vorgaben zu orientieren, die für das Preisprüfungsrecht als Höchstzins vorgeschrieben werden. Das sind nach der Verordnung PR Nr. 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (BAnz Nr. 78) höchstens 6,5 %.
Ob der VGH Kassel angesichts der weiter andauernden Zinsentwicklung diese Rechtsprechung noch aufrechterhalten wird oder nicht, bleibt abzuwarten. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der VGH Kassel in den genannten Urteilen aus 2006 sowie 2014 auf das Preisprüfungsrecht aus dem Jahr 1972 abgestellt hat.
Der VGH Kassel weist in den genannten Entscheidungen auch auf die Rechtsprechung des OVG NRW hin, die zu diesem Zeitpunkt noch im Einklang mit der Rechtsprechung des VGH Kassel stand. Sollten die Gemeinden daher auf der „sicheren“ Seite bei der Verzinsung stehen wollen, so müsste – im Einklang mit der Rechtsprechung des OVG NRW – der 10-jährige Durchschnitt der Emissionsrenditen für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten bis zum Vorvorjahr des Veranlagungsjahres zugrunde gelegt werden.
Da der VGH Kassel diesbezüglich allerdings noch keine Entscheidung getroffen hat, ist es nach hessischem Recht (bislang) auch nicht zu beanstanden, wenn sich die Gemeinde an den Vorgaben für das Preisprüfungsrecht als Höchstzinssatz orientiert.
Angemessenheit des Zinssatzes?
Aufgrund der hohen Inflationsrate bewirken auch kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5% keinen vollständigen Inflationsausgleich. Vielmehr liegt der Realzins, d.h. der nominal festgelegte Zins von z.B. 2,5% deutlich unter der Preissteigerungsrate. Hieraus ergibt sich nach den regelmäßig aktualisierten Auswertungen der Deutschen Bundesbank ein stark negativer Realzins, d.h. trotz eines positiven Zinssatzes ist der reale Zinsertrag stark negativ.
Grafik zu Gebührenkalkulation von Benutzungsgebühren.jpg
Gesamtbeurteilung der Entscheidung des OVG NRW
Die Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen geht in tatsächlicher Hinsicht von falschen Annahmen aus. In rechtlicher Hinsicht werden die auch in Nordrhein-Westfalen bestehenden haushaltsrechtlichen Regelungen offenkundig falsch angewendet. In gebührenrechtlicher Hinsicht hat der Gesetzgeber in Hessen an entscheidender Stelle ausdrücklich andere Regelungen getroffen. Die Entscheidung aus Münster ist daher inhaltlich weder überzeugend noch rechtlich auf Hessen übertragbar.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
1.2. Dr.R./Rau/Ju
1.3. Wa/Gai/Sy
