Anfragen aus unserer Mitgliedschaft nehmen wir zum Anlass, die aktuelle Situation im Hinblick auf die baurechtliche Zulässigkeit von Photovoltaik-Freiflächenanlagen im Außenbereich nach § 35 BauGB wie folgt zu erläutern:
- Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit
Seit dem 01.01.2023 gilt die Neufassung des § 35 Abs. 1 Nr. 8 b) BauGB, wonach im Außenbereich nun auch solche Vorhaben privilegiert sind, die der Nutzung solarer Strahlungsenergie dienen, wenn sie auf einer Fläche längs von Autobahnen oder Schienenwegen des übergeordneten Netzes i.S.d. § 2b Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) mit mindestens zwei Hauptgleisen in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, liegen.
Soweit die in § 35 Abs. 1 Nr. 8 b) BauGB geregelten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, besteht keine Privilegierung, sodass im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Zulassung als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB möglich oder eine Bauleitplanung erforderlich ist.
- Genehmigungsbedürftigkeit
Im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit von Solaranlagen sind die Regelungen der
Hessischen Bauordnung maßgeblich. Hier ergibt sich aus Ziff. 3.9.2 der Anlage zu § 63 die
Baugenehmigungsfreiheit für gebäudeunabhängige Solaranlagen mit einer Höhe bis zu 3 m. Zu beachten ist aber, dass die Baugenehmigungsfreiheit lediglich von der formellen Anforderung der Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens nach der HBO entbindet, also eine präventive Prüfung durch die Bauaufsicht entfällt. Aus der Baugenehmigungsfreiheit folgt aber nicht, dass das baugenehmigungsfreie Vorhaben nicht den baurechtlichen Vorgaben (BauGB, BauNVO, HBO) entsprechen müsste, denn aus § 62 Abs. 2 HBO ergibt sich eindeutig, dass Anlagen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen müssen, auch wenn eine bauaufsichtliche Prüfung entfällt. D.h. bei Errichtung einer baugenehmigungsfreien Photovoltaikanlage im Außenbereich müssen die Voraussetzungen des § 35 BauGB erfüllt sein. Auch einem privilegierten Vorhaben dürfen die öffentlichen Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen. Bei einem Verstoß gegen § 35 BauGB könnte die Bauaufsicht repressiv einschreiten.
Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass die Genehmigungsfreiheit von Solaranlagen nach Ziff. 3.9.2 der Anlage zu § 63 HBO grundsätzlich unter dem Freistellungsvorbehalt des Abschnitts V Nr. 1 steht. Aus der in Abschnitt V Nr. 1 enthaltenen Regelung zum Freistellungsvorbehalt ergibt sich, dass der Gemeinde die erforderlichen Bauvorlagen schriftlich zur Kenntnis zu geben sind und diese innerhalb von 14 Tagen nach Eingang erklären kann, dass ein Baugenehmigungs-verfahren durchgeführt werden soll. Zu beachten ist hier aber, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift eine Anzeige bei der Gemeinde nur dann zu erfolgen hat, wenn das Vorhaben nicht dem naturschutzrechtlichen Eingriffsgenehmigungs-verfahren unterliegt. Soweit die Errichtung einer Photovoltaik-Freiflächenanlage im Außenbereich erfolgen soll, wird jedoch von der Erforderlichkeit einer naturschutzrechtlichen Eingriffsgenehmigung auszugehen sein, denn eine Beeinträchtigung von Natur oder Landschaft i.S.d. § 15 BNatSchG liegt bei Errichtung einer großflächigen -Photovoltaik- Freiflächenanlage auf der Hand. Wenn es sich um einen Eingriff handelt, der nicht von einer Behörde durchgeführt wird und der keiner behördlichen Zulassung oder Anzeige nach anderen Rechtsvorschriften bedarf, ist gemäß § 17 Abs. 3 BNatSchG eine Genehmigung der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde, also der Unteren Naturschutzbehörde, erforderlich. Aus § 7 Abs. 4 HAGBNatSchG ergibt sich zudem, dass die Genehmigung nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG nur zu erteilen ist, wenn neben den Voraussetzungen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 des Bundesnaturschutz-gesetzes auch § 35 des Baugesetzbuchs dem Eingriff nicht entgegensteht. D.h. neben den Anforderungen des § 15 BNatSchG hat die UNB auch die Voraussetzungen des § 35 BauGB in ihre Prüfung einzubeziehen.
- Bauleitplanung
Im Flächennutzungsplan können gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 b) BauGB Darstellungen über die Ausstattung des Gemeindegebiets mit Anlagen, Einrichtungen und sonstigen Maßnahmen, die dem Klimawandel entgegenwirken, insbesondere zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung und somit auch über Flächen für Freiflächen-Photovoltaik getroffen werden. Zu beachten ist aber, dass mit einer entsprechenden Darstellung – anders als dies z.B. bei Windkraftanlagen möglich ist – keine Steuerung dahingehend möglich ist, dass über die Ausweisung von Vorrang- und Ausschlussgebieten eine Errichtung außerhalb der Vorrangflächen verhindert werden kann. Denn § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB regelt, dass öffentliche Belange nur einem Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Eine Erstreckung dieser Regelung auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 8 BauGB ist nicht erfolgt. Wohl aber kann sich eine anderweitige Darstellung im Flächennutzungsplan bei der Prüfung der Zulässigkeit nach § 35 BauGB u.U. als entgegenstehender öffentlicher Belang erweisen.
Auf Bebauungsplanebene können gemäß § 11 Abs. 2 BauNVO sonstige Sondergebiete festgesetzt werden. Hier sind die Zweckbestimmung und die Art der Nutzung darzustellen und festzusetzen. Als sonstige Sondergebiete kommen hier insbesondere Gebiete für Anlagen, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung erneuerbarer Energien, wie Wind- und Sonnenenergie, dienen, in Betracht. Auf dieser Grundlage kann also ein Sondergebiet „Freiflächen-Photovoltaik“ festgesetzt werden. Im Zuge der Aufstellung eines Bebauungsplans kann insofern steuernd eingewirkt werden, dass z.B. Festsetzungen zu Standort und Größe der Anlagen aufgenommen oder auch Flächen für andere Nutzungen festgesetzt werden. Unbedingt zu beachten ist aber, dass sich eine Bauleitplanung nie als reine Verhinderungsplanung erweisen darf, der Errichtung von Photovoltaik-Anlagen also noch genügend Raum gegeben werden muss. Die Planungsziele eines in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans können grundsätzlich über den Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 BauGB gesichert werden.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass neben der Möglichkeit zur Festsetzung eines Sondergebietes nach § 11 BauNVO auch Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB erfolgen können. Hiernach können die Versorgungsflächen, einschließlich der Flächen für Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung festgesetzt werden. Diese Vorschrift hat vor allem Bedeutung im räumlichen Zusammenhang mit anderen Baugebieten Bedeutung und hier gezielt bauplanungsrechtliche Grundlagen für die Errichtung von Photovoltaikanlagen geschaffen werden sollen (Söfker in E/Z/B-BauGB,
§ 9, Rn. 110b).
Wir bitten um Kenntnisnahme.
2.2. Vo/SB/YK
