Eine vergaberechtsfreie horizontale kommunale Zusammenarbeit zwischen Kommunen (s. § 108 Abs. 6 GWB) setzt nach einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Juni 2020 (C-429/19) das Zusammenwirken aller Partner der Kooperationsvereinbarung zur Erbringung der öffentlichen Dienstleistung voraus. Eine Vereinbarung, wonach eine Kommune sich darauf beschränkt, eine bloße Erstattung der Kosten für die von der anderen Kommune zu erbringende Leistung (Hier: Durchführung der Abfallentsorgung) vorzunehmen, erfüllt diese Voraussetzung laut EuGH nicht. Die Ausnahmeregelung für die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Aufgabenträger und damit auch von Kommunen ist nach dem EuGH-Urteil eng auszulegen.
- Sachverhalt
Der Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel hatte mit dem Landkreis Neuwied vereinbart, dass dieser in seiner Abfallbehandlungsanlage Restabfälle des Verbands verarbeitet. Im Rahmen der Kooperation verpflichtet sich der Zweckverband, Teilmengen der mineralischen Abfälle zu übernehmen. Dagegen klagt der Entsorger Remondis, weil diese Leistungen ausgeschrieben hätten müssen. Die beteiligten Kommunen meinen, es handele sich um eine Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, die vom Vergaberecht ausgenommen sei.
- EuGH: Vergaberechtsfreiheit erfordert gemeinsame Strategie
Der EuGH legt die Ausnahmeregeln für die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit von Kommunen eng aus. Eine Zusammenarbeit müsse auf einer gemeinsam initiierten Strategie mit „kooperativen Konzept“, das von seinem Wesen her eine „kollaborative Dimension“ habe, beruhen. Nötig sei ein Zusammenwirken aller Parteien der Kooperationsvereinbarung zur Gewährleistung der von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen. Die Vereinbarung der Partner in Rheinland-Pfalz scheine aber nur darin zu bestehen, dass eine Partei eine Leistung gegen Entgelt erhalte, also eine reine Erstattung der Kosten erfolge. Der EuGH sieht hierin keine Grundlage für eine Ausnahme vom Vergaberecht. Das müsse allerdings das Oberlandesgericht Koblenz noch abschließend überprüfen.
- Anmerkung des DStGB
Das EuGH-Urteil engt die Möglichkeiten einer vergaberechtsfreien kommunalen Kooperation nach § 108 Abs. 6 GWB ein. Dies erfolgt, obwohl im endgültigen Wortlaut des auch vom EuGH zugrunde gelegten Art. 12 Abs. 4 der EU-Richtlinie 2014/24 im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 4 des vormaligen Vorschlags das Erfordernis einer „echten“ Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern auch auf DStGB-Forderung hin gestrichen wurde (s. auch Rn. 27 des Urteils). Dem misst der EuGH keine maßgebliche Bedeutung zu.
Der EuGH lässt offen, ab welchem Grad der kommunalen Zusammen-arbeit eine Vergaberechtsfreiheit vorliegt. Insgesamt könnte jedenfalls die einfachere vergaberechtsfreie horizontale kommunale Kooperation (s. § 108 Abs. 6 GWB) zulasten der „sicheren“, aber komplexeren In-house-Vergabe nach § 108 Abs. 1 bis 5 GWB (Gemeinsame GmbH etc.) verdrängt werden. Auch könnte die gerade in den heutigen Krisen-Zeiten betonte Bedeutung der interkommunalen Kooperationen und eine damit verbundene Wahrnehmung von Aufgaben durch die dafür legitimierten Kommunen zulasten einer Pflicht zur Ausschreibung (Privatisierung) verdrängt werden.
Kommunen, die künftig mit anderen Kommunen ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens auf Augenhöhe horizontal vertraglich kooperieren wollen (§ 108 Abs. 6 GWB), müssen die Zusammenarbeit mit einem „kooperativen Charakter“ ausgestalten. „Leistung gegen Entgelt“ oder etwa die reine Rücknahme des behandelten Restabfalls zur weiteren Entsorgung reichen hierfür nicht.
Bereits bestehende Verträge, die die Voraussetzungen des EuGH nicht erfüllen, können dann, wenn der erfolgte Vertragsschluss bereits sechs Monate zurückliegt, nicht mehr von anderen Wettbewerbern durch ein Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer mit dem Ziel, die Unwirksamkeit der Vereinbarung festzustellen, angegriffen werden (s. § 135 Abs. 2 GWB). Jedoch kann die EU-Kommission bei Kenntnis einer vergaberechtswidrigen Vereinbarung ein Vertragsverletzungsverfahren gegen bestehende Vereinbarungen einleiten. Eventuell anstehende Verlängerungen interkommunaler Vereinbarungen sollten jedenfalls i. S. d. EuGH-Urteils angepasst werden.
Das EuGH-Urteil vom 04. Juni 2020 findet sich unter: http://curia.europa.eu.
