Wie uns das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) mitgeteilt hat, hat die EU-Kommission am 24. Januar in Sachen Vergaberecht ein Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2018/2272) gegen Deutschland eingeleitet. Die EU-Kommission hat nach einer Analyse der nationalen Umsetzungsregelungen der EU-Vergaberichtlinien festgestellt, dass verschiedene nationale deutsche Vergaberegeln nicht ordnungsgemäß umgesetzt seien. Hierzu zählen unter anderem folgende äußerst kommunalrelevante Regelungen:
- Richtlinie 2014/24/EU – Berechnung des Auftragswertes / Addition von Planungsleistungen
Die EU-Kommission ist der Auffassung, dass § 3 Abs. 7 VgV gegen Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 2014/24/EU verstößt.
Die EU-Regelung habe den Zweck zu verhindern, dass die Aufteilung eines Projektes in Lose zur Umgehung der Transparenzvorschriften dieser Richtlinie führt, die Wettbewerb fördern sollen. In Bezug auf Planungsdienstleistungen könne dieses Ziel jedoch nicht erreicht werden, wenn die gesetzliche Vorschrift selbst bereits vorsehe, dass für diese Dienste „nur Lose über gleichartige Leistungen“ zusammengerechnet werden sollen, um den Vertragswert zu bestimmen. Es sei auch nicht erkennbar, welche Leistungen in diesem Zusammenhang als gleichartige Leistungen anzusehen sind. Derartige Sondervorschriften seien in der Richtlinie nicht vorgesehen.
Hintergrund ist, dass § 3 Abs. 7 S. 2 VgV für die Vergabe von Planungsleistungen, die in Losen vergeben werden, für die geschätzte Gesamtwertermittlung entgegen dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 2014/24/EU, der insoweit eine Addition aller Lose vorgibt, folgendes bestimmt:
„Bei Planungsleistungen gilt dies (Anmerkung: Addition alles Lose zur Schätzung des Gesamtwerts) nur für Lose über gleichartige Leistungen.“
Die EU-Kommission hält diese Regelung – wie sie schon in einem Einzelfall aus dem Jahre 2015 erkennen ließ, in dem sie aber das in Sachen „Stadt Elze“ eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren wieder eingestellt hatte – für EU-rechtswidrig. Damit unterwirft die Kommission die Frage der Zulässigkeit einer Trennung von Auftragswerten bei der Vergabe von Planungsleistungen, also insbesondere die Frage, ob die Leistungen eines Objektplaners mit den Leistungen der Fachplaner (Tragwerksplanung, technische Ausrüstung etc.) zu addieren sind, einem Vertragsverletzungsverfahren. Angegriffen wird also nicht ein – kommunaler – Einzelfall der Addition von Planungsleistungen, sondern die Regelung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV als solche.
Bisher gab es von deutschen Vergabeinstanzen in der Frage der Zulässigkeit einer Addition von Planungsleistungen zwei im Ergebnis voneinander abweichende Entscheidungen. Das OLG München hatte am 13. März 2017 entschieden, dass jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber in seiner Vergabebekanntmachung von den verschiedenen Planern
„eine lückenlos aufeinander abgestimmte Leistung als Einheit ohne Schnittstellen“
verlangt, eine Addition der verschiedenen Planungsleistungen (Objektplanung, Tragwerksplanung, Technische Ausrüstung) erforderlich sei.
Die VK Nordbayern hat demgegenüber in einem rechtskräftigen Beschluss vom 09. Mai 2018 festgestellt, dass eine „Gleichartigkeit“ bei Planungsleistungen dann nicht vorliegt, wenn – wie bei der im zugrunde liegenden Fall in Rede stehenden Planung eines Kindergartens – es sich um Planungsleistungen mit „durchschnittlicher Komplexität“ handelt.
Sollte im Laufe des Vertragsverletzungsverfahrens die Norm des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV für EU-rechtswidrig erklärt werden und in der Folge eine Addition sämtlicher, etwa der vorab für ein kommunales Bauvorhaben vergebener Planungsleistungen erforderlich werden, hätte dies für Kommunen gravierende Folgen. So müsste angesichts eines EU-Schwellenwerts für die Vergabe von Planungsleistungen von 221.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) schon bei Bauvorhaben, die grundsätzlich erst ab einem EU-Auftragswert von 5.548 Millionen Euro EU-weit ausschreibungspflichtig sind, Planungsleistungen bereits bei Bauvorhaben in einer Größenordnung von ca. 1,2 Millionen Euro EU-weit ausgeschrieben werden. Das EU-Vertragsverletzungsverfahren ist jedenfalls sehr kommunalrelevant.
Der DStGB hat in der Sache bereits in der Vergangenheit Kommunen als Auftraggeber dazu geraten, jedenfalls dann, wenn die Beschaffungsleistung mit (EU-)Zuwendungen gefördert wird, eine Addition der verschiedenen Planungsleistungen vorzunehmen. Das gilt weiterhin. Ansonsten bleibt vorerst der Text des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV geltendes Recht.
- Richtlinie 2014/24/EU – Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie
Die Kommission ist weiter der Auffassung, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB gegen Art. 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU verstößt. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB regelt eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe. Dort heißt es:
„Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen (…) zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des CPV (…) mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummern sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.“
Diese Vorschrift erlaubt nach Auffassung der Kommission die Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf bestimmte Verträge nicht anzuwenden, wenn diese Verträge bestimmten Non-Profit Organisationen zugeschlagen werden. Nach der deutschen Umsetzung dieser Vorschrift gelte diese Ausnahme vom Anwendungsbereich für Hilfsorganisationen, insbesondere für gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Mithin bedürfe es zur Anerkennung als Hilfsorganisation im Bereich des Zivil- und Katastrophenschutzes lediglich, dass diese als Hilfsorganisationen anerkannt sind. Die Länder bestimmen in ihren Gesetzen, wie private Hilfsorganisationen mit den Behörden im Bereich des Zivil- und Katastrophenschutzes zusammenarbeiten. Die Gemeinnützigkeit sei keine Voraussetzung für eine solche Zusammenarbeit.
Daraus folge, so die Kommission, dass der zusätzliche Satz in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB einige Organisationen als gemeinnützig anerkenne, obwohl Gemeinnützigkeit keine zwingende Voraussetzung für die Anerkennung als Hilfsorganisation im Zivil- oder Katastrophenschutz darstelle. Daher stimme die Vorschrift nicht mit den Bedingungen für die Ausnahmeregelung überein.
Hinzu komme, dass die Voraussetzungen, um als gemeinnützig anerkannt zu werden, im deutschen Steuerrecht festgelegt seien und daher nur auf Organisationen, die dem deutschen Steuerrecht unterliegen, anwendbar seien. Es erscheine daher schwierig bis unmöglich, für Organisationen aus anderen Mitgliedstaaten eine Anerkennung als Hilfsorganisation im Zivil- und Katastrophenschutz zu erhalten. Dies würde gegen das Prinzip der Gleichbehandlung verstoßen.
Auch dieses Verfahren ist sehr kommunalrelevant, da es die Frage der Zulässigkeit von unmittelbaren Vergaben von Kommunen an gemeinnützige Organisationen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr und damit auch die Vergabe kommunaler Rettungsdienstleistungen betrifft. Erstaunlich ist insoweit, dass die Kommission hier ein Vertragsverletzungsverfahren einleitet, obwohl in dem Fragenkreis noch eine Entscheidung des EuGH aussteht.
Anmerkung des DStGB
Nach Kenntnis des DStGB hat die Kommission, neben den beiden vorgenannten und sehr kommunalrelevanten Regelungen, weitere Einzelregelungen des nationalen Vergaberechts beanstandet. Die Bundesregierung wird sich für den Erhalt der vorbenannten Regelungen einsetzen und gegenüber der EU-Kommission argumentieren, dass in beiden Fällen keine EU-Rechtswidrigkeit vorliegt.
Ob und inwieweit die Argumentation der Bundesregierung tragen wird, bleibt abzuwarten. Die Hauptgeschäftsstelle des DStGB wird über den weiteren Fortgang berichten.
Quelle: DStGB-Mitteilung vom 08.02.2019
