Mit Schreiben vom 30.10.2019 haben die kommunalen Spitzenverbände dem BMF einen umfangreichen Fragenkatalog zu Umsetzungsfragen des § 2b UStG mit der Bitte um Auslegungshinweise vorgelegt, u.a. zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Konzessionsabgabe auf Grundlage von Wegenutzungsverträgen. Mit Schreiben vom 05.08.2020 hat sich das BMF nun zu dem Themenkomplex geäußert, wie der Deutsche Städte- und Gemeindebund (DStGB) berichtet.
Während die bisherigen auf § 2b UStG bezogenen Schreiben des BMF zwar nur selten aus kommunaler Sicht zu begrüßende Inhalte aufwiesen, waren diese doch regelmäßig geeignet, Rechts- und Anwendungssicherheit zu schaffen. Dies vermag das Schreiben in Sachen Konzessionsabgabe nach Ansicht des DStGB nicht zu leisten. Einzig die Qualifizierung des Wegenutzungsvertrages als privatrechtlich und daraus erwachsend die zwingende Steuerbarkeit des Leistungsaustausches wird definitiv zum Ausdruck gebracht, was zu erwarten war. Die privatrechtliche Natur des Wegenutzungsvertrages hatten wir bereits in unserer Anfrage vom 30.10.2019 konzediert. Nach dem BMF-Schreiben zu privatrechtlichen Entgelten bei Leistungen der öffentlichen Hand unter Anschluss- und Benutzungszwang vom 29.11.2019 ist die Qualifizierung des Leistungsaustausches auf Grundlage des Wegenutzungsvertrages folgerichtig.
Überraschend dürftig sind nach Meinung des DStGB jedoch die weiteren Ausführungen zur Frage, ob konzessionierende Wegenutzungsvereinbarungen als steuerbefreite Grundstücksüberlassungen nach § 4 Nr. 12 UStG zu betrachten sind. Zunächst wird die Möglichkeit angedeutet, dass § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe a, möglicherweise aber auch Buchstabe c UStG anwendbar sind. Sodann werden die Kriterien gemäß 4.12.1 Abs. 1 UStAE genannt, unter denen dies in Betracht kommt, nämlich die Einräumung des Rechts zugunsten des Nutzungsberechtigten, „das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen“, wobei es nicht erforderlich sei, „dass der Nutzungsberechtigte das Nutzungsrecht alleine ausüben kann; es genügt, wenn er – vergleichbar einem Eigentümer – Unbefugte von der Nutzung ausschließen kann“. Nach dieser Aufzählung von Kriterien hätte man eine Anwendung auf die typische Konstellation des Wegenutzungsvertrages erwartet, die mit einer wertenden Schlussfolgerung endet und den nachgeordneten Finanzbehörden und den potentiell Steuerpflichtigen die Sicht des BMF vermittelt. Dies unterbleibt hingegen. Die entsprechenden Ausführungen enden hier.
Deshalb folgend – ohne Anspruch auf Richtigkeit oder Vollständigkeit – eine kurze Bewertung anhand der von BMF als entscheidungserheblich bezeichneten Kriterien:
Die Leistung gemeindlicher Gebietskörperschaften im Rahmen von Wegenutzungsverträgen ist § 46 Abs. 1 EnWG zu entnehmen. Diese „haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen.“ Die Gegenleistung des begünstigten Energieversorgungsunternehmens besteht in der Zahlung der Konzessionsabgabe. Fraglich ist mithin, ob die Energieversorgungsunternehmen im Rahmen dieses Leistungsaustausches in eine eigentümerähnliche Stellung einrücken, die diese in die Lage versetzt, Unbefugte von der Nutzung auszuschließen.
Dies wird man verneinen müssen. Mit einem Wegenutzungsvertrag wird einem Energieversorgungsunternehmen keine umfassende gestattende oder verhindernde Entscheidungsmacht an öffentlichen Straßen und Wegen eingeräumt. Diese verbleibt in vollem Umfang bei der Belegenheitskommune. Dies zeigt allein schon der Umstand, dass sämtliche Begehren auf Nutzungen durch weitere Dritte, wie etwa Sondernutzungserlaubnisse oder Zustimmungen nach § 68 Abs. 3 TKG gegenüber der Kommune geltend zu machen und von dieser zu genehmigen sind. Die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Nutzung öffentlicher Straßen und Wege wird in der Kommunalverwaltung getroffen, die Energieversorgungsunternehmen haben diesbezüglich keine Befugnis zu verbieten oder zu erlauben. Diesen wird somit nur eine beschränkte Nutzungsbefugnis, nicht etwa eine umfassende Dispositionsbefugnis eingeräumt. Einer solchen bedürfte es nach den Ausführungen des BMF allerdings, um § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe a oder c auf Wegenutzungsverträge anwenden zu können. Aus dieser Betrachtung ergibt sich, dass im Rahmen eines Wegenutzungsvertrages gem. § 46 EnWG keine steuerbefreite Grundstücksüberlassung nach § 4 Nr. 12 UStG stattfindet.
Veröffentlicht wird das Schreiben im Umsatzsteuer-Anwendungserlass vom 1. Oktober 2010, BStBl I S. 846, der zuletzt durch das BMF-Schreiben vom 3. August 2020 – III C 2 – S 7200/19/10001 :004 (2020/0353747), BStBl I S. xxx, geändert worden ist. In Abschnitt 2b.1 wird nach Absatz 9 der folgende Absatz 10 angefügt:
„(10) Zur Behandlung der Konzessionsabgabe unter § 2b UStG vgl. BMF-Schreiben vom 5. 8. 2020, BStBl I S. xxx.“
Das BMF-Schreiben enthält keine Übergangsregelung für laufende Verträge. Eine Klärung muss daher vor dem Ende der bis zum Ablauf des 31.12.2022 verlängerten Optionsfrist nach § 27 Abs. 22 UStG n.F. (wir berichteten im Eildienst Nr. 7 – ED 150 vom 16. Juli 2020) erfolgen, soweit die Gemeinde eine Optionserklärung in diesem Sinne abgegeben und nicht widerrufen hat.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
Abteilung 1.2 – Dr.R./Rau./Ju.
