Im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Betrieb stationärer und mobiler Geschwindigkeitsüberwachungsanlagen durch die Kommunen kommt die Möglichkeit des Kaufes oder des Anmietens solcher Anlagen – ggf. zuzüglich technischer Dienstleistungen – sowie die Beauftragung eines Dienstleisters, die Anlagen bereitzustellen und technische Dienstleistungen zu übernehmen und dafür eine Vergütung im Sinne einer fallbezogenen Pauschale zu erhalten, in Betracht.
Die Anmietung sowie der Kauf solcher Anlagen sind ausschreibungspflichtige Leistungen. Erreicht der Kaufpreis einen Wert von 207.000 Euro (netto), muss ein europaweites Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden, unterhalb des Schwellenwertes eines innerstaatlichen Ausschreibungsverfahrens. Der maßgebliche Schwellenwert bei einem Mietvertrag liegt in der Höhe des Mietzinses, der bei einem Mietzeitraum von bis zu vier Jahren oder bei einem unbefristeten Zeitraum auf diesen Zeitraum zu beziehen ist. Hinzuzurechnen ist die Vergütung für technische Dienstleistungen, sofern diese dem Vermieter übertragen werden. Im Falle des Kaufvertrages und der Beauftragung technischer Dienstleistungen an einen Dritten sind die Nettokosten der Dienstleistung zu ermitteln.
Streitig war die Frage, ob es sich bei der Beschaffung der Anlagen mit einer Vergütung im Sinne einer Fallpauschale um eine sog. Dienstleistungskonzession oder einen Dienstleistungsvertrag handelt. Bei einer Dienstleistungskonzession besteht keine europaweite Ausschreibungsverpflichtung, sondern – ab einem Schwellenwert von 80.000 Euro – nur die Verpflichtung zur Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens. Außerdem wäre ein solches Verfahren nicht durch eine Beschwerde bei der Vergabekammer des Landes Hessen angreifbar.
Die 1. Vergabekammer des Landes Hessen hat in einem Beschluss vom 20.01.2015 nunmehr festgestellt, dass es sich bei der Beauftragung einer Dienstleistung zur Bereitstellung und zum Betrieb von Geschwindigkeitsmessanlagen mit einer Vergütungsvereinbarung durch eine jeweilige Fallpauschale nicht um eine Dienstleistungskonzession, sondern um einen Dienstleistungsvertrag mit der Folge handelt, dass bei Erreichen des Schwellenwertes ein EU-weites Ausschreibungsverfahren erforderlich ist. Unterhalb des Schwellenwertes würde ein innerstaatliches Ausschreibungsverfahren auf der Grundlage der VOL/A (Abschnitt 1) erfolgen müssen.
Die 1. Vergabekammer des Landes Hessen hat dies wie folgt begründet:
Die Vergabe von Dienstleistungen im Rahmen der Überwachung des Straßenverkehrs ist ein vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB, der, weil zudem der maßgebliche Schwellenwert erreicht ist, der Überprüfung durch die Vergabekammer zugänglich ist. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Dienstleistungsaufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Dienstleistungen.
So liegt es hier.
Die Antragsgegnerin – hier die Kommune – will dem Bürgermeister – als örtliche Ordnungsbehörde –, der die Aufgabe der Geschwindigkeitsüberwachung des Straßenverkehrs in alleiniger Verantwortung wahrnimmt (vgl. §§ 4 Abs. 2 S. 4 HGO, 44 Abs. 1 S. 1 StVO, § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c 1. Hs. StVRZustV HE), sogenannte Datensätze zum Zwecke der Amtsermittlung beschaffen, die der Bürgermeister sodann in einer Vielzahl von Ordnungswidrigkeitenverfahren verwertet. Die geschuldete Leistung besteht mithin in einer technischen Hilfe i.S.v. Zif. 2.2 des Erlasses des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 06. Januar 2006 (StAnz. 5/2006 S. 286), die in die Übertragung von verwertbaren Daten, u.a. Lichtbildern, mündet. Die Antragsgegnerin lässt sich dabei auf ein Entgeltmodell ein, bei dem nicht die Zahlung eines Festbetrags geschuldet ist, sondern der Leistungserbringer für seine Investition und Tätigkeit durch eine Fallpauschale pro verwertbaren Datensatz entlohnt wird. Damit übernimmt der Leistungserbringer zwar das Risiko, dass er Verluste aus der Durchführung des Vertrages erleidet, weil sich beispielsweise die von ihm prognostizierten Fallzahlen nicht einstellen, er ist dabei aber keinem mit den Unwägbarkeiten des Marktes einhergehenden Betriebsrisiko (vgl. nur Wagner-Cardenal/Dierkes, NZBau2014, 738 [739] m.w.N.) ausgesetzt, wie es die Antragsgegnerin behauptet und die deshalb in der Vergabe eine Dienstleistungskonzession erblicken möchte, auf die der 4. Teil des GWB nicht anwendbar sei (BT-Drs. 16/10117, S. 17, zu Nr. 4 [§ 99], zu Buchstabe a [Absatz 1]).
Gegenstand der Vergabe ist vorliegend aber ein Dienstleistungsauftrag.
Ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, ist ausschließlich anhand des Rechts der Europäischen Union (EU) zu beurteilen (vgl. u.a. EuGH, NZBau 2011, S. 239 [Rettungsdienst Stadler] = EuZW 2011, S. 353 Rn. 23 m.w.N.). Die Vergabekammer orientiert sich daher bei der rechtlichen Abgrenzung dieser Begriffe vorrangig an den Richtlinien (RL) 2014/23/EU und 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und Rates vom 26. Februar 2014 (EU-ABl. L 94 S. 1 und S. 65). Da es allen Trägern der öffentlichen Gewalt in den Mitgliedstaaten der EU obliegt, die zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung von EU-Normen erforderlichen Maßnahmen zu treffen, so dass nationales Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen ist (BGH, Urt. v. 05. Februar 1998 – Az.: I ZR 211/95 –, in: NJW 1998, 2208), können neue EU-Richtlinien bereits bestimmte Vorwirkungen entfalten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 – Az.: Verg 30/14 –). Unabhängig davon, ob und inwieweit die Voraussetzungen dieser Vorwirkungen hier gegeben sind, sieht sich die Vergabekammer im Interesse richterlicher Rechtsfortbildung und -anwendung (BGH, wie vor) nicht gehindert, im vorliegenden Fall zumindest die in den Erwägungsgründen vorgenannter Richtlinien mitgeteilten Motive des Unionsgesetzgebers zu beachten, zumal dieser den Klärungsbedarf beim Begriff „Konzession“ erkannt hat (1., 4. und 18. Erwägungsgrund RL 2014/23/EU).
Aus den in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU und Art. 5 Nr. 1 lit. c RL 2014/23/EU definierten Begriffen des öffentlichen Dienstleistungsauftrags und der Dienstleistungskonzession geht hervor, dass der Unterschied zwischen diesen Begriffen in der Gegenleistung für die erbrachte Leistung liegt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber – wie hier – unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung bzw. Verwertung der Dienstleistung besteht (s. 18. Erwägungsgrund RL 2014/23 EU). Bei der Dienstleistungskonzession lässt der öffentliche Auftraggeber einen Konzessionär gerade selbst wirtschaftlichen Nutzen aus seiner erbrachten Dienstleistung ziehen (Hövelberndt NZBau 2010, S. 599 [S. 600, 602]).
Ein solches Recht soll dem Leistungserbringer vorliegend aber nicht eingeräumt werden. Er nutzt nichts, er verwertet nichts; er wird auch nicht zur Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten ermächtigt. Denn eine Nutzung der Messanlagen, mit denen er – in Anlehnung an den Rechtsgedanken von § 100 BGB – Erträge oder Gebrauchsvorteile erzielen kann, soll ihm nicht eingeräumt werden. Vielmehr soll er allein Installation und Vorhalten der Anlagen sowie die durch Messungen gewonnene Datenerfassung, -aufarbeitung und -übermittlung leisten. Damit verwendet er lediglich die Anlagen als Mittel zur Erfüllung ihm obliegender Leistungspflichten. Die Leistungen erbringt er ausschließlich gegenüber der Antragsgegnerin, für die er von ihr eine Gegenleistung in Form von Falldatenpauschalen erhält, die diese unmittelbar aus ihrem allgemeinen Haushalt zahlt. Dritte entrichten dem Leistungserbringer keine Zahlungen, auch wenn die der Antragsgegnerin zugewiesenen Einnahmen aus den geahndeten Geschwindigkeitsüberschreitungen in ihren Haushalt fließen. Die Weiterverwendung dieser Einnahmen unterliegt jedoch ausschließlich dem Willen der Antragsgegnerin.
Zwar geht der Leistungserbringer – wie dargelegt – mit der nicht im Voraus bestimmbaren Anzahl von verwertbaren Geschwindigkeitsüberschreitungen ein gewisses Kalkulationsrisiko ein. Doch nicht jede Risikoübernahme macht aus einem öffentlichen Auftrag eine öffentliche Dienstleistungskonzession (im Anschluss an 2. VK Hessen, Beschl. v. 16. Juni 2006 – Az.: 69d-VK26/2006 –). Das Risiko, dass die an den Leistungserbringer gezahlten Fallpauschalen nicht kostendeckend sein können, ist für die Einstufung als Konzession nicht ausschlaggebend, da derartige Risiken jedem Vertrag, sei es ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession, innewohnen (20. Erwägungsgrund RL 2014/23/EU). Das Risiko ist lediglich Ausdruck des gewöhnlichen Wagnisses, das jeder Angebotskalkulation immanent ist (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 25. Juli 2012 – Az.: 1 VK 21/12 –).
Im Hinblick auf zukünftige Entscheidungen ist somit die Verpflichtung zur Ausschreibung zu beachten. Insbesondere beim Erreichen des Schwellenwertes ist die Durchführung eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens erforderlich.
In Zweifelsfällen empfehlen wir, sich mit der Geschäftsstelle in Verbindung zu setzen.
