Mit Urteil vom 17. Juni 2021 (Rs.C-23/20) hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen in der Auftragsbekanntmachung oder in Vergabeunterlagen eine Höchstgrenze der nach der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben ist. Ist diese Höchstgrenze ausgeschöpft, verliert die Rahmenvereinbarung nach der Entscheidung des EuGH seine Wirkung.
Hintergrund
Bereits mit Urteil vom 19.12.2018 (Rs.C-216/17) hat der EuGH die Angabe entsprechender Höchstgrenzen bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen verlangt. Die damalige Entscheidung fußte allerdings auf den „alten“ EU-Vergaberichtlinien aus dem Jahre 2004.
Nunmehr bestätigt der EuGH seine Rechtsprechung auch für die aktuell geltenden EU-Vergaberichtlinien 2014/24. Er beendet damit eine in Deutschland geführte Diskussion, ob und inwieweit die EuGH-Entscheidung vom 19.12.2018 auch auf die heutige Rechtssituation anwendbar ist. Insoweit hatte etwa das Berliner Kammergericht mit Beschluss vom 20.03.2020 (Verg-7/19) entschieden, dass sich eine Pflicht zur Angabe von Höchstmengen aus den aktuellen EU-Vergaberichtlinien nicht entnehmen lasse.
Das EuGH-Urteil
In dem jetzt vom EuGH entschiedenen dänischen Rechtsstreit, der den Erwerb von Ausrüstung für die künstliche Ernährung häuslich versorgter Patienten betraf, wurde vom öffentlichen Auftragsgeber in der Auftragsbekanntmachung keine Angabe zum geschätzten Wert der Beschaffungsleistung der Rahmenvereinbarung und auch nicht zum Höchstwert der Rahmenvereinbarung und den zu beschaffenden Waren vorgenommen. Vielmehr hieß es in der Bekanntmachung, dass der tatsächliche Verbrauch auch höher oder niedriger ausfallen könne als in den Schätzungen angegeben.
Im Rahmen des von einem Antragsteller eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens entschied der EuGH nunmehr, dass es mit den tragenden Vergabegrundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz sowie auch der allgemeinen Systematik der Richtlinie EU-2014/24 nicht vereinbar sei, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen.
Zwar sei nach Art. 33 Abs. 1 UAbs. 2 der EU-Richtlinie 2014/24 die in Aussicht genommene Menge nur „gegebenenfalls“ durch den Auftraggeber festzulegen. Der Wortlaut der Richtlinie lasse daher keinen eindeutigen Schluss darüber zu, ob eine Höchstmenge festzulegen und bekanntzumachen sei oder nicht. Aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung ergebe sich jedoch die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, entsprechende Festlegungen zu treffen und in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zu veröffentlichen.
Der EuGH betonte, dass die Angabe der Höchstmenge für die Bieter von erheblicher Bedeutung sei, da die Unternehmen erst auf Basis dieser Angaben ihre Leistungsfähigkeit für die Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen können.
Weiter erläutert der EuGH, dass die Pflicht für öffentliche Auftraggeber in der Rahmenvereinbarung, die Höchstmenge oder den Höchstwert der davon erfassten Maßnahmen anzugeben auch das Ziel hat, das Verbot eines missbräuchlichen oder wettbewerbsbeschränkenden Gebrauchs der Rahmenvereinbarungen zu konkretisieren.
Mit der jetzigen Entscheidung des EuGHs vom 17. Juni 2021 ist zwar Klarheit in einer vorher in der deutschen Rechtsprechung und auch Literatur umstrittenen Frage eingekehrt. Allerdings wird mit dem Urteil des EuGH aus kommunaler Sicht die in der Praxis bewährte Flexibilität von Rahmenvereinbarungen beschränkt. Damit wird speziell die in § 21 Abs. 1 S. 2 VgV zum Tragen Variabilität, wonach bei Rahmenvereinbarungen „das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben ist, aber nicht abschließend festgelegt zu werden braucht“ ausgehöhlt.
Erstaunlich ist auch, dass sich der EUGH für seine Entscheidung nicht auf die konkreten Textvorgaben der EU-Richtlinie 2014/24 und hier des Art. 33 Abs. 1 UAbs. 2 beruft, wonach die in Aussicht genommen Menge auch nur „gegebenenfalls“ durch den Auftraggeber festzulegen ist. Vielmehr zieht der EuGH die allgemeinen Prinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung und das Missbrauchsverbot dem klaren Text in Art. 33 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie vor.
Dennoch ist das EuGH-Urteil selbstverständlich auch durch die Kommunen zu beachten. Bei erfolgter Ausschöpfung einer künftig anzugebenden Höchstmenge sollten damit kommunale Auftraggeber stets prüfen, ob nicht ein Fall einer vergaberechtsfreien „Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit“ (§ 132 GWB) gegeben ist und daher insoweit auf eine Neuausschreibung verzichtet werden kann.
