Der Deutsche Städte- und Gemeindebund hat nach fachlichen Gesprächen mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) folgende Informationen an die Mitgliedsverbände zur Frage der Anwendbarkeit der EMIR-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, Amtsblatt der EU Nr. L 201 v. 27.07.2012) weitergeleitet:
Die EMIR-Verordnung der EU gehört zu den europäischen Regulierungsinstrumenten im Bereich der Finanzderivate. Finanzderivate spielen in der Wirtschaft eine wichtige Rolle, für abgesicherte Finanzderivate wird bei Finanzgeschäften ein Marktbedürfnis gesehen. Derivate sind allerdings auch mit Risiken verbunden. Diese haben sich auch im Bereich des außerbörslichen Handels mit Derivaten („over the counter“, OTC) gezeigt, zum Beispiel mit Blick auf Ausfall-Risiko Swaps („Credit Default Swaps“, CDS).
In Frage stand in der Diskussion um die EMIR-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, Amtsblatt der EU Nr. L 201 v. 27.07.2012), ob und wann diese auch für Kommunen und kommunale Unternehmen gilt. Die Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat aktuell ihre überarbeitete Auslegung der EMIR-Verordnung der Europäischen Union veröffentlicht hat. Diese Veröffentlichung finden Sie auf der Internetseite der BaFin unter der Adresse: http://www.bafin.de/dok/5479426.
Zusammengefasst ist die BaFin zu der Einschätzung gekommen, dass die EMIR-VO auf Kommunen sowie rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe wegen der Anwendungsausnahme nach Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR-VO nicht anwendbar ist. Danach sind Kommunen und rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe insgesamt nicht EMIR-pflichtig.
Die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR erstreckt sich allerdings nicht auf rechtlich selbständige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Handlungsformen der Gemeinden, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbände und privatrechtliche juristische Personen.
Bei kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbänden besteht aber eine Vermutung dafür, dass diese hoheitlich handeln und somit keine Unternehmen im Sinne von EMIR-VO, also ebenfalls nicht EMIR-pflichtig sind. Soweit solche öffentlich-rechtlichen Rechtsträger sowohl hoheitliche als auch sonstige Tätigkeiten ausüben, ist im Einzelfall eine Schwerpunktbetrachtung geboten, die anhand des Jahresabschlusses der Körperschaft vorzunehmen ist.
Bei privatrechtlichen Handlungsformen der Kommunen (z.B. durch eine GmbH) gilt die Regelvermutung hoheitlicher Tätigkeiten nicht, so dass diese regelmäßig EMIR-pflichtig sind. Soweit eine privatrechtliche kommunale Gesellschaft eindeutig nicht unternehmerisch tätig wird, weil sie z.B. ausschließlich karitativ oder kulturell tätig ist, ist sie nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 2 Nr. 9 EMIR zu behandeln und unterliegt damit auch nicht den Pflichten aus der EMIR.
Die die Kommunen betreffende Auslegung der EMIR-VO der BaFin hat folgenden Wortlaut (Stand 19.08.2104):
Wie sind Kommunen, kommunale Betriebe und kommunale Zweckverbände unter EMIR zu behandeln?
Die Prüfung, ob die Kommunen sowie die verschiedenen Betätigungen der Kommune in den Anwendungsbereich der EMIR fallen, gestaltet sich anhand von zwei Schritten:
Im ersten Schritt stellt sich zunächst die Frage, ob die Tätigkeit der Kommune unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 a EMIR fällt. Hierbei gilt folgendes:
Abgrenzung Kernbereich – andere Betätigungsformen
Kommunen, sowie rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe, fallen grundsätzlich unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR, da ihnen die Verwaltung eigener Schulden, und damit solcher der öffentlichen Hand, obliegen. Somit haben diese insoweit keine Pflichten nach EMIR zu erfüllen.
Die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR erstreckt sich allerdings nicht auf rechtlich selbständige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Handlungsformen der Gemeinden, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbände und privatrechtliche juristische Personen.
Für diese Handlungsformen ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie die Merkmale einer nicht-finanziellen Gegenpartei gemäß Art. 2 Nr. 9 EMIR erfüllen. Hierbei gilt der Grundsatz, dass die Ausübung von Hoheitsgewalt bzw. -befugnissen eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 9 EMIR ausschließt:
Anstalten/Zweckverbände
Bei kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbänden besteht eine Vermutung dafür, dass diese hoheitlich handeln und somit keine Unternehmen im Sinne von EMIR sind. Soweit solche öffentlich-rechtlichen Rechtsträger sowohl hoheitliche als auch sonstige Tätigkeiten ausüben, ist im Einzelfall eine Schwerpunktbetrachtung geboten.
Die Schwerpunktbetrachtung ist anhand des Jahresabschlusses der Körperschaft vorzunehmen. Hierbei ist darauf abzustellen, ob die Einnahmen gemäß dem Jahresabschluss, die eindeutig hoheitlichem Handeln zuzurechnen sind, die Einnahmen, die eindeutig wirtschaftlichem Handeln zuzurechnen sind, übersteigen. Außer Betracht bleiben dabei Einnahmen, die nicht eindeutig zurechenbar sind.
Privatrechtliche Handlungsformen
Soweit es um privatrechtliche Handlungsformen (z.B. GmbH) geht, dürften diese in der Regel keine hoheitlichen Tätigkeiten ausüben. Diese fallen in den Anwendungsbereich der EMIR, soweit eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt wird und die übrigen Anforderungen des Art. 2 Nr. 9 EMIR (in der EU niedergelassen, keine finanzielle Gegenpartei) gegeben sind.
Soweit eine privatrechtliche Gesellschaft eindeutig nicht unternehmerisch tätig wird, weil sie z.B. ausschließlich karitativ oder kulturell tätig ist, ist sie nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 2 Nr. 9 EMIR zu behandeln und unterliegt damit auch nicht den Pflichten aus der EMIR.
Die BaFin teilt weiterhin mit, dass sie ihre Auslegungs- und Anwendungshinweise zur EMIR-VO weiterhin regelmäßig aktualisiert. Über Kommunen oder kommunale Unternehmen betreffende Aktualisierungen werden wir weiterhin informieren.
(Quelle: DStGB aktuelle 3414-05)
Wir bitten um Kenntnisnahme.
